23.09.2008

Handicap- og kompensationsbegrebet

Af: Mogens Wiederholt

Kommentar til Vestre Landsrets to afgørelser om personkredsen i forskelsbehandlingsloven.

Advokat Linda Rudolph Greisen, fra Dansk Arbejdsgiverforening havde i sidste nummer af Juristen en inter­essant og grundig gennemgang af to domme afsagt efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. I begge domme spiller definitionen af handicapbegrebet en helt central rolle - og dermed om de to involverede personer overhovedet er omfattet af det dis­kriminationsværn, forskelsbehandlingsloven opstiller. Dommene og denne artikel handler således om, hvem der er omfattet af loven - ikke om, hvorvidt der er tale om diskrimination i de to konkrete sager.

Begrebet handicap defineres ikke nærmere i forskelsbehandlingsloven, men Vestre Landsret, som har afsagt de to domme, benytter sig i begge afgørelser af det handicapbegreb, som Det Centrale Handicapråd har formuleret i et refleksionspapir fra 2001, og hvis ordlyd er gengivet i de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1. Her defineres handicapbegrebet på følgende måde:

For at tale om et handicap eller en person med handicap må der kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation.

Det helt afgørende for vurderingen af, om en person opfylder handicapbegrebet i forskels­behandlings­lovens forstand, er derfor, om der kan konstateres en funktionsnedsættelse, og dernæst om funktionsnedsættelsen afsætter et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. I begge domme konstaterer dommerne, at lønmodtageren har en funktionsnedsættelse. Men retten finder ikke, at funktions­nedsættelser, som der alene skal kompenseres for i form af en nedsættelse af arbejdstiden for at kunne fungere på lige fod med andre, kan anses som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Og det er her, kæden hopper af i de to domme.

For det første undrer det rigtigt meget, at diskussionen om kompensation og dens art overhovedet tillægges så stor en rolle i de to sager, som tilfældet er. Når der er konstateret en funktionsnedsættelse, så vil der stort set også altid eksistere et kompensationsbehov, for at man kan fungere på lige fod med andre. Den fortolkning understøttes direkte af bemærkningerne til loven. I bemærkningerne til § 1, nr. 2, hedder det præciserende om fortolkningen af kompensations­princippet:

Efter lovforslaget er det dog ikke afgørende, at der er et konkret behov for kompensation.

Det er således ikke nødvendigt, at der er et konkret behov for kompensation. Det er med andre ord nok, at det kan godtgøres, at den pågældende person har en funktionsnedsættelse, som på en eller anden måde og i en eller anden sammenhæng afsætter et behov for kompensation. Det er ikke et krav, at kompensationen konkret er til stede eller er nødvendig specielt i forhold til det job, der er anledningen til tvisten. Har man en funktionsnedsættelse, som blot på en eller anden måde afsætter et kompensationsbehov, så er man omfattet af den personkreds, som har krav på at få vurderet - i dette tilfælde - sin afskedigelse efter beskyttelsen i lov om forskelsbehandling.

Det burde i sig selv føre til en anden afgørelse end den, dommerne når frem til i de to sager. Med så omfattende funktionsnedsættelser, som tilfældet er i de to konkrete sager, så er der også et kompensationsbehov i lovens forstand. Der kan derfor ikke være skygge af tvivl om, at de to personer er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.

For det andet er kompensationsbegrebet, hvis man ser på de forskellige lovgivninger, som rummer regler om kompensation, langt bredere end den meget snævre definition, landsretten synes at lægge til grund.

I Velfærdsministeriets Vejledningen om sociale tilbud til voksne med handicap og en række andre vejledninger om tilbud efter serviceloven, som alle indeholder en gennemgang af handicappolitikkens grundprincipper, defineres kompensationsprincippet således:

Et andet centralt princip er, at personer med nedsat funktionsevne i videst muligt omfang kompenseres for følgerne af deres nedsatte funktionsevne. Kompensationsprincippet tager udgangspunkt i, at kompensationsbehovet er forskelligt fra menneske til menneske og fra funktionsnedsættelse til funktionsnedsættelse.

Definitionen på kompensation er med andre ord en foranstaltning, som har til formål af afbøde konsekvenserne af en funktionsnedsættelse. Der er således ikke noget krav til det materielle indhold i foranstaltningen, blot formålet er at afbøde konsekvenserne af en funktionsnedsættelse.

Derfor findes der også i forskellige danske lovgivninger et stort antal eksempler på forskellige former for kompensation, som strækker sig fra det mest konkrete - f.eks. en kørestol til den, der ikke kan gå - til noget langt mere abstrakt. Således har man i lov om kompensation til handicappede i erhverv m.v. givet handicappede krav på en jobsamtale - blot de opfylder de formelle krav til jobbet - ud fra den betragtning, at der kan være behov for at kompensere for de forudindtagne holdninger og fordomme, en arbejdsgiver måtte have over for mennesker med funktionsnedsættelser. Det sidste er vigtigt fordi der findes funktionsnedsættelser - f.eks. Asbergers syndrom og ADHD - hvor kompensations­behovet primært vil bestå i en række holdningsmæssige tiltag. At have behov for en vis holdningsmæssig rummelighed er for nogen handicappede den kompensation, der skal til, for at de kan fungere på lige fod med andre.

Så bredt er kompensationsbegrebet faktisk defineret i dansk lovgivning. På den baggrund er det ganske uforståeligt, hvordan de to domme kan komme til den konklusion, at nedsat arbejdstid ikke er en kompenserende foranstaltning, som gør de to berørte lønmodtagere til handicappede i lovens forstand. I begge de omhandlede domme er det jo helt evident, at den nedsatte arbejdstid netop er givet for at kompensere for konsekvenserne af en funktionsnedsættelse. Hvis ikke det var for deres funktionsnedsættelse, hvorfor så give nedsat tid og bevilge fleksjob? Såvel kvinden med sclerose som kvinden med posttraumatisk stresssyndrom vil netop som følge af funktionsnedsættelsen ikke kunne bestride et job på fuld tid. Af den grund er det aftalt, som led i kompensationen, at de arbejder på nedsat tid.

Derfor er det også en helt afgørende pointe med bl.a. fleksjobordningen og overenskomsternes sociale kapitler, at det lige præcis er arbejdstiden, der kan »skrues på«, når der skal tages stilling til kompensationsbehovet i et fleks- eller skånejob. I vejledningen til lov om aktiv socialpolitik hedder det således i afsnittet 7.3.2.1 om fastsættelse af løn og arbejdsvilkår for fleksjobansatte bl.a.:

346. Ved tilrettelæggelsen af arbejdstiden skal der tages hensyn til karakteren af den nedsatte arbejdsevne. Det betyder, at der skal tages hensyn til, at vedkommende kan have behov for ekstra hvilepauser, behov for fravær eller behov for at gå ned i tid. Sådanne reguleringer i forhold til arbejdstiden kan også foretages, når der udbetales løn for fuld arbejdstid.

Den nedsatte arbejdsevne kan vise sig både ved, at den pågældende ikke kan arbejde fuldt effektivt på fuld tid og ved, at den pågældende kan arbejde fuldt effektiv, men da kun på nedsat tid. Det betyder, at der midlertidigt, men også mere permanent, er mulighed for at aftale, at personen tilrettelægger sin arbejdsindsats således, at arbejdstiden begrænses, selv om aflønningen sker i forhold til fuld normal arbejdstid. Der er ikke nogen fast grænse for, hvor langt en person kan gå ned i arbejdstid og samtidig modtage løn for fuld arbejdstid.

Det giver således ingen mening at konstatere, at der i de to konkrete sager foreligger en funktionsnedsættelse, men ikke et handicap, fordi kompensationen består i nedsat arbejdstid.

Havde disse synsvinkler være inddraget, så måtte de to domme nødvendigvis havde være afgjort anderledes, end tilfældet blev. Det er skammeligt, at de to personer aldrig fik realitetsprøvet deres sag, fordi de fejlagtigt blev dømt ude, før substansen kunne prøves.