11.04.2008

Forvaltningsretlig baggrundsret

Af: Michael Gøtze

Domstolenes prøvelsesstrategier i forvaltningssager.

I en kommentar i Juristen 2008 side 38 ff. til min artikel om Domstolenes prøvelsesstrategier i forvaltnings­sager i Juristen 2007 side 251 ff. rejser Peter Blume en række indvendinger mod udtrykket baggrundsret og mod min beskrivelse af forvaltningsret som bag­grunds­ret. Det følgende er et svar på disse indvendinger. Artik­lens konklusion er, at begrebet baggrundsret er et godt afsæt for en gentænkning af flere dele af den traditio­nelle forvaltningsret.

Forvaltningsrettens position i domspraksis

I artiklen Baggrundsret og forgrundsret knytter Peter Blume en række kommentarer til min artikel om Domstolenes prøvelsesstrategier i forvaltningssager. PB fæstner sig ved en af de afsluttende overvejelser og navnlig ved begrebet baggrundsret. I artiklen skriver jeg bl.a., at der er grund til at genoverveje den traditionelle betoning i den forvaltningsretlige litteratur af en almindelig - og dermed selvbærende - forvaltningsret. I den forbindelse introduceres udtrykket baggrundsret, som anvendes til at sammenfatte det forhold, at domstolene i forvaltningssager ikke tager udgangspunkt i forvaltningsretlige grundprincipper men i det konkrete reguleringsområde, som sagen drejer sig om. Det kan være regulering inden for f.eks. skatteret, socialret, sundhedsret, udlændingeret eller miljøret. I domspraksis optræder disse grundprincipper ikke isoleret fra andre dele af juraen men fungerer i et tæt samspil med den konkrete regulering.

Min brug af udtrykket baggrundsret er inspireret af Mads Bryde Andersens grundlæggende aftaleret, og min metodiske tilgang til forvaltningsretlige grundprincipper er ydermere inspireret af Bent Christensens fremstilling af forvaltningsret, hvortil der også henvises i min artikel.[1]

PBs hovedpointe i forhold til forvaltningsretten er, at baggrundsret som systematiserende begreb er problematisk. Grundlæggende er PBs synspunkter præget af en forestilling om, at de forvaltningsretlige principper trues af andre retlige reguleringsområder, og at forvaltningsretlige regler anskuet som baggrundsret forstærker en sådan tendens. PB gør sig derfor til talsmand for, at den traditionelle teoretiske opdeling i almindelig og spe­ciel forvaltningsret fastholdes. I forlængelse heraf hævder PB, at en introduktion af begrebet baggrundsret er til skade for retssikkerheden. Disse betragtninger er jeg ikke enig i. Min pointe er, at forvaltningsretlige grundprincipper i domspraksis rent faktisk anvendes som baggrundsret, og at den baggrundsretlige tilgang er en vigtig del af forklaringen på den dynamiske og kontekstuelle anvendelse af principper om f.eks. saglighed og proportionalitet i domspraksis. Figuren baggrundsret er en god anledning til gentænkning og kontekstualisering af forvaltningsretten.

Baggrundsret som praktisk juridisk metode

Det er værd at understrege, at min beskrivelse af forvaltningsret som baggrundsret tager et empirisk og praktisk udgangspunkt og bygger på såvel læsning af domme inden for området som konkrete erfaringer med behandling og prøvelse af forvaltningssager i forbindelse med en dommeransættelse ved Østre Landsret. Det er således som udgangspunkt en deskriptiv pointe, at domstolene i tvister mellem borgere og myndigheder i relation til sagens jus altid begynder med en undersøgelse og fastlæggelse af indholdet af det konkrete reguleringsområde. De forvaltningsretlige grundprincipper som f.eks. principper om saglighed, proportionalitet og medinddragelse indgår også som led i domstolenes forståelses- og fortolkningsproces men netop på et baggrundsniveau som hjælpe- og støtteredskaber til udlægningen af den pågældende konkrete regel i sagen. Det forhold, at grundprincipperne ikke i sig selv genererer et svar på det foreliggende retsspørgsmål, men har en baggrundsretlig og udfyldende funktion i forhold til den konkrete regulering, er i mine øjne ukontroversielt og åbenbart, selv om PB synes at være skeptisk over for selve eksistensen af denne praktiske juridiske metode.

Min beskrivelse af forvaltningsretlig baggrundsret vedrører domstolsprøvelsen. I mange henseender anven­der f.eks. Folketingets Ombudsmand de forvaltnings­retlige grundprincipper på anden vis. Som anført i min artikel om domstolenes prøvelsesstrategier er domstolene i den konkrete retsanvendelse typisk meget helhedsorienterede, hvorimod ombudsmanden i langt højere grad anskuer forvaltningsretten som et autonomt rets­system.       

Baggrundsretlige princippers status

Et hovedsynspunkt i PBs artikel er, at termen baggrundsret i sig selv kan medføre, at de principper, som anskues som baggrundsretlige, får en lav retskildemæssig status eller eventuelt helt udsondres fra retskildemængden af domstole og andre retsanvendende myndigheder. PB advarer derfor mod en kategorisering af forvaltningsretlige grundprincipper som baggrundsret.

Dette er efter min opfattelse hypotetiske overvejelser. Rent sprogligt antyder termen baggrundsret det omvendte, nemlig at der er tale om retlige principper, og at de indgår i retsgrundlaget. På engelsk tales om background rules of law, som også betoner den retlige karakter. I min artikel om domstolsprøvelse er det en pointe, at forvaltningsretlige grundprincipper har et vidstrakt anvendelsesområde, og at forvaltningsretten i rollen som baggrundsregulering favner et meget stort antal sager og problemstillinger. Baggrundsretten tilpasser sig ofte den konkrete jus, hvad der forklarer den dynamiske anvendelse af forvaltningsretlige principper i domspraksis. Hvis der skal peges på en markant udvikling ved domstolene for tiden, er det snarere en udbredelse end en fravælgelse af disse grundprincipper. Domstolene falder ofte tilbage på deres grundviden om bl.a. forvaltningsret for at kunne håndtere den stigende mængde retssager mellem borgere og myndigheder. Forvaltningssagerne udgør p.t. cirka 70 % af domstolenes civile sager. PBs grundtanke om, at en baggrundsretlig opfattelse af retsprincipper i sig selv medfører en reduceret betydning for de pågældende principper, er således ikke i overensstemmelse med den faktiske betydning af baggrundsretlige forvaltningsprincipper.

I relation til den nærmere karakter af forvaltningsretlige grundprincipper er det vigtigt at nævne, at den forvaltningsretlige teori i vidt omfang har indoptaget og ekspliciteret en række almene rets- og fortolkningsprincipper. Forvaltningsretlige principper er med andre ord i vidt omfang almene retsprincipper. Disse principper er af betydning for grænserne for magtudøvelse i bred forstand i såvel offentligretlige som privatretlige sammenhænge. Bent Christensen refererer helt eksplicit til almindelige retsgrundsætninger. Eksempelvis er magtfordrejningstankegangen i dansk ret historisk set ikke opstået i forvaltningsretten, men i andre dele af retssystemet.[2] At der er tale om almene retsprincipper illustreres af, at der er i domspraksis er eksempler på, at de også indgår i sager mellem private parter, jf. f.eks. U 1996.120 SH. Sagsøger i denne sag henviser til sagligheds­principper og magtfordrejningslignende synspunkter i sin kritik af en banks forretningsmetoder over for kunder. Saglighedsprincipper optræder således i en række forskellige afskygninger i retssystemet på tværs af traditionelle inddelingsgrundlag, og de er ikke særegne for forvaltningsretlige problemstillinger.

I sine forskellige refleksioner om den klassiske forvaltningsretlige domstolssanktion, ugyldighed, mener PB muligvis, at den traditionelle sondring mellem almindelig og speciel forvaltningsret er særlig vigtig at holde fast i. Sondringen har i mine øjne dog ingen relevans for ugyldighedslæren, og mange ugyldighedsdomme er netop et resultat af en integreret bedømmelse af den konkrete regulering og forvaltningsretlig baggrundsret.  

En konsekvens af PBs kritik er, at Bent Christensens fremstilling af forvaltningsretlige principper også er pro­b­lematisk og til skade for retssikkerheden, eftersom Bent Christensen anskuer de grundlæggende hjemmelsprincipper som veje eller tankebaner til udfyldning og fortolkning af det konkrete retsgrundlag. Udtrykkene vej og tankebane har ikke en retlig valør. I Bent Christensens beskrivelse af forvaltningsretlige principper er det en rød tråd, at disse principper ikke i sig selv giver svar på hjemmelspørgsmål men må samtænkes med de øvrige retskilder. Bent Christensens forvaltningsretsbøger anvendes i øvrigt fortsat ved bl.a. domstolene som et af de mest centrale teoretiske bidrag til forståelsen af forvaltningsretlige principper.    

Førsteinstansperspektivet

PB gør endvidere gældende, at det især er på førsteinstansniveauet, at det bliver problematisk at kategorisere de forvaltningsretlige principper som baggrundsret. Dette åbner op for en nærliggende risiko for, at disse principper overhovedet ikke bliver til ret. Det er efter min opfattelse meget vidtgående at hævde, at administrative førsteinstanser generelt tilstræber at overse forvaltningsretlige regler. PB anfører heller ingen eksempler på en sådan omgåelse og indkredser ikke på anden vis sit synspunkt. Det er formentlig det praktiske udgangspunkt i de fleste administrative førsteinstanssager, at forvaltningsretlige principper tillægges betydning som netop baggrundsregulering i den konkrete retlige kontekst. Der er mange eksempler på, at offentlige myndigheder begår forvaltningsretlige fejl, men det er ikke ensbetydende med, at myndigheder generelt ikke anser forvaltningsret for ret. En baggrundsretlig tilgang til forvaltningsretlige principper i den teoretiske fremstilling af juraen kan medvirke til en styrkelse af den faktiske efterlevelse af forvaltningsretten, idet teorien dermed forholder sig til førsteinstansperspektivet og sigter mod at forsyne myndigheder med en realistisk og situationsafhængig systematisering af juraen.

Prøvelsesperspektivet

I sine kommentarer nævner PB, at det i offentligretten i modsætning til privatretten er atypisk at anvende deklaratoriske regler. Det understreges, at der er forskel på forvaltningsret og aftaleret. Det kan hertil bemærkes, at Højesteret i en række principielle domme har fastslået, at forvaltningsloven ikke er til hinder for, at den ansatte giver afkald på bl.a. partshøring som led i en aftale om forligsmæssig fratræden, jf. U 2005.616 H og U 2005.622 H. Offentlige arbejdsgivere og ansatte kan således aftale, at forvaltningsloven ikke finder anvendelse i disse sager.[3] Det er i den forbindelse en vigtig pointe for Højesteret, at den offentligt ansatte rent retssikkerhedsmæssigt beskyttes mod illoyale og urimelige aftaler om fratræden på grundlag af aftaleretlige principper som f.eks. forudsætningslæren. I modsætning hertil mener PB vistnok helt principielt, at retssikkerhedshensyn kun varetages af forvaltningsretlige regler.

Hvis PBs bemærkninger om præceptiv og deklaratorisk forvaltningsret skal sættes ind i et prøvelsesperspektiv, kan også ombudsmandens anvendelse af forvaltningsretten være illustrativ. I de konkrete sager, som ombudsmanden vælger at optage til behandling, er der ikke tvivl om, at ombudsmanden betragter forvaltningsretlige principper - navnlig forvaltningsprocessuelle regler i forvaltningsloven - som præceptive. Ombudsmandens synspunkt er, at forvaltningsloven ikke kan fraviges ved aftale mellem forvaltning og borger.[4] Dette udgangspunkt skal dog bl.a. sammenholdes med ombudsmandens konkrete udvælgelse af egnede ombudsmandssager. Ombudsmanden har frihed til selv at vælge de klager, som institutionen ønsker at beskæftige sig med, jf. ombudsmandslovens § 16. Ved at optage og frasortere klagesager tager ombudsmanden ofte implicit stilling til forvaltningsrettens anvendelsesområde. En ulempe ved en meget fri sagsudvælgelse er, at den kan skabe tvivl om forvaltningsrettens anvendelsesområde.

Dette afspejles bl.a. af ombudsmandens praksis med hensyn til optagelse af klagesager med tilknytning til politiske spørgsmål. Her må ombudsmanden for tiden siges at følge en skiftende kurs. I 2007 valgte ombudsmanden således at behandle en klagesag om statsministerens nægtelse af at give interview til en journalist fra Ekstra Bladet, hvorimod ombudsmanden besluttede at afvise en klage fra to journalister fra filmen Den hemmelige krig over et afslag på aktindsigt hos bl.a. Forsvarsministeriet.[5] I sagen om statsministeren blev forvaltningsretten med andre ord bragt i anvendelse inden for det ombudsmandsretlige system, selv om det kan diskuteres, om sagen ikke snarere var en ren politisk sag end en forvaltningssag.[6] I forhold til klagen over afslag på aktindsigt blev konsekvensen af sagsafvisningen, at forvaltningsretten ikke blev anvendt og prøvet, selv om der var tale om et udpræget forvaltningsretligt spørgsmål om fortolkning af regler i offentlighedsloven. Normalt udgør fortolkning af aktindsigtsregler et af ombudsmandens indsatsområder. Selv om ombudsmandens frie adgang til udvælgelse af sager for så vidt er en indbygget del af det danske ombudsmandssystem, er det ikke uproblematisk med en vekslende og usammenhængende praksis på området. Det skaber usikkerhed om forvaltningsrettens position og anvendelse, hvis ombudsmandens udvælgelse af sager er præget af uforudsigelighed, og hvis myndigheder og borgere dermed ikke kan vide, hvad de skal orientere sig efter.

Lovramme om baggrundsretten 

I sin diskussion af baggrundsrettens retskildeværdi kom­mer PB ind på spørgsmålet om kodifikation af forvaltningsretlige grundprincipper. Der peges med rette på, at det kun er dele af de forvaltningsretlige grundprincipper, der er formaliseret i lovsform, som f.eks. i forvaltningsloven. De forskellige hjemmelsgrundsætninger hviler således til dels fortsat på uskreven ret. Dog er saglighedsprincippet og proportionalitetsprincippet nu lovfæstet i f.eks. henholdsvis persondatalovens § 5 og retssikkerhedslovens § 2.[7] PB efterlyser i sin artikel en lovnormering af alle centrale forvaltningsprincipper. Der er mange argumenter til støtte for en større lovgivningsmæssig stillingtagen til forvaltningsretlige grundprincipper, herunder at en kodifikation vil gøre disse principper mere synlige for borgere og myndigheder.  

Dog vil en lovramme ikke uden videre ændre princippernes karakter af baggrundsret. Et konkret eksempel på et lovfæstet baggrundsretligt princip er netop retssikkerhedslovens princip i § 2 om, at tvangsindgreb kun må anvendes, hvis mindre indgribende foranstaltninger ikke er tilstrækkelige, og hvis indgrebet står i rimeligt forhold til formålet med indgrebet. Dette princip har sin normerende funktion som baggrundsret i forhold til de konkrete regler i anden lovgivning, som giver offentlige myndigheder mulighed for kontrolbesøg hos f.eks. en erhvervsvirksomhed. Spørgsmålet om lovfæstelse af baggrundsretlige principper har således begrebsmæssigt ikke noget med baggrundsret at gøre.

Almindelig og speciel forvaltningsret  

PB nævner den traditionelle opdeling i almindelig og speciel forvaltningsret som et eksempel på en indarbejdet retlig systematisering. I den forbindelse fremhæver han også sondringen mellem bl.a. processuel og materiel regulering og offentligret og privatret. PB berører her en række grundlæggende spørgsmål om retsvidenskabens valg af systematiserende principper i forhold til beskrivelsen af gældende ret. I min artikel om domstolsprøvelse er det i den forbindelse en konklusion, at forvaltningssager i vidt omfang prøves som andre civile sager. Der skelnes i domspraksis mellem civile sager og straffesager, men ikke på samme måde mellem offentligretlige og privatretlige sager. Der er i vidt omfang flydende grænser mellem offentlig ret og privat ret i domspraksis, hvad der bl.a. beror på, at det danske domstolssystem er opbygget som et system af almindelige domstole med bred saglig kompetence. 

I relation til sondringen mellem almindelig og speciel forvaltningsret er det for så vidt korrekt, at den hviler på en teoretisk tradition i forvaltningsretten. Historisk er betegnelsen almindelig forvaltningsret blevet brugt som løftestang for forvaltningsrettens etablering som juridisk disciplin.[8] Rent emnemæssigt beskæftiger den almindelige forvaltningsret sig med regulering, der gælder for de fleste myndigheder eller for de fleste retsområder, mens den specielle forvaltningsret beskæftiger sig med regulering, der gælder for et bestemt udsnit af offentlige myndigheder eller for bestemte sagsområder. Denne systematisering bygger generelt på en formel og organisatorisk sondring mellem offentlige og private myndigheder. 

I den såkaldt specielle forvaltningsret anvendes sond­ringen mellem almindelig og speciel forvaltningsret ikke, da disse fag afgrænser sig på andet grundlag. Eksempelvis afgrænser den socialretlige del af velfærdsretten sig ikke efter forvaltningsretlige tankegange, men efter en række materielle kriterier.[9] Betegnelsen almindelig forvaltningsret kan således ikke siges at være en bredt indarbejdet sondring på samme måde som de øvrige af PBs eksempler. Dette forhold hører med i en grundlæggende karakteristik af de forskellige retlige inddelingsgrundlag.  

Inden for forvaltningsretten kan sondringen mellem almindelig og speciel lighedsgrundsætning nævnes som eksempel på en direkte genspejling af opdelingen i almindelig og speciel del. De såkaldte specielle lighedsregler anskues som mere specielle og perifere end den almindelige lighedsgrundsætning. Denne tilgang er dog vanskelig at forene med gældende lovgivnings- og doms­praksis, hvor det i vidt omfang forholder sig omvendt. Der gælder således en række regelkomplekser som f.eks. ligebehandlingsloven, foreningsfrihedsloven og diskriminationsloven,[10] som kan påberåbes af borgere over for både offentlige og private myndigheder. Denne specielle lovgivning har i praksis meget stor betydning. Ved at vælge en opdeling i almindelige og specielle regler som det grundlæggende systematiserende princip udsondrer den traditionelle forvaltningsret reelt store dele af retskildemængden, og en isoleret beskrivelse af den almindelige lighedsgrundsætning fremtræder som et så godt som tomt udsagn om gældende ret. Der er i lyset af den markante udvikling på det diskriminationsretlige område grund til at genoverveje det faglige fokus i forvaltningsretten, og der er behov for at opløse den gængse opdeling i almindelig og speciel forvaltningsret.

Beskrivelse af gældende ret

Som anført af PB er det retsvidenskabens opgave at systematisere juraen og at tilvejebringe overblik over gældende ret. Min artikel om domstolenes prøvelsesstrategier i forvaltningssager er netop et bidrag til en opdateret beskrivelse og systematisering af gældende prøvelsesretlige principper og faktorer. PBs betoning af retsvidenskabens beskrivelse af gældende ret er for mig at se en anledning til at pege på behovet for en gentænkning og videreudvikling af også andre dele af den traditionelle forvaltningsret. Som led i denne proces er figuren baggrundsret et godt afsæt for at skabe mere klarhed over ikke kun prøvelsesmæssige spørgsmål men også forvaltningsrettens basale afgrænsninger.

[1].     Se henholdsvis f.eks. Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2002, og Bent Christensen, Forvaltningsret. Opgaver. Hjemmel. Organisation, 1997, navnlig side 119 ff.    

[2].     Se Michael Gøtze, Magtfordrejning, 1999, bl.a. side 38 om det arbejdsretlige forbud mod misbrug af ledelsesretten.

[3]       Se Jens Kristiansen, Aftaler om fratræden i det offentlige, Advokaten 2/2005, sider 63 ff.

[4].     Se f.eks. Folketingets Ombudsmands redegørelse til Folketingets Retsudvalg af 1. december 2004 om ombudsmandens fortolkning af forvaltningslovens afgørelsesbegreb på det personaleretlige område. 

[5].     Se navnlig henholdsvis ombudsmandens udtalelse af 31. maj 2007 til Ekstra Bladet ved Bo Elkjær og ombudsmandens brev af 13. februar 2007 til Danmarks Radio ved Christoffer Guldbrandsen og Nils Giversen.  

[6].     Se Gorm Toftegaard Nielsen, Må statsministeren være politiker eller er han altid bare forvaltningschef? - Om ombudsmandens kompetence, i Festskrift til Claus Haagen Jensen, 2007, side 261 ff.

[7].     Lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter.

[8].     En kort historisk oversigt findes i bl.a. Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2002, side 5 f.

[9].     Se Kirsten Ketscher, Socialret, 2008, side 23 ff. 

[10].   Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.