03.03.2008

Retsfortabende passivitet

Af: Camilla Hørby Jensen

Om indholdet og karakteren af passivitetsgrundsætningen.

I artiklen redegøres der for nogle af de momenter, der ind­går i passivitetsgrundsætningen, ligesom der gøres nogle overvejelser over, hvor grundsætningen har sit retlige ståsted.[1]

1.     Tema

Den, der er i besiddelse af en rettighed, har som det helt klare udgangspunkt adgang til at gøre denne gældende. Hensynet til modparten tilsiger dog, at dette sker inden for et vist tidsrum. Varetager rettighedshaveren ikke dette hensyn, vil retsordenen reagere ved at lade vedkommendes rettigheder bortfalde. Begrundelsen for at tillægge passiviteten denne retsvirkning er bl.a. hensynet til den forpligtedes indrettelse i overensstemmelse med en tilstand, der har bestået gennem længere tid og dermed fået en vis fasthed.

Rettigheder vil kunne ophøre i overensstemmelse med forskellige lovfæstede retstabsregler, f.eks. forældelsesreglerne, men vil derudover også kunne bortfalde på ulovfæstet grundlag. I teorien er der blevet gjort flere prisværdige forsøg på at udforme en positiv regel om retsfortabende passivitet uden for de lovfæstede tilfælde, men med begrænset succes.[2] Det synes ikke at være muligt at opstille en tilstrækkelig operationel regel, der vil kunne regulere samtlige de tilfælde, hvor passivitet vil kunne få retsfortabende virkning. En sådan regel ville ifølge Arnholm komme til at indeholde så mange reservationer, at den herved ville blive mere eller mindre intetsigende.[3] Retstab uden for de lovfæstede tilfælde synes endvidere ikke at blive statueret ud fra en analog anvendelse af de forskellige lovfæstede retstabs­regler. Man synes således ikke at kunne komme uden om, at retstab på ulovfæstet grundlag må ske med henvisning til den passivitetsgrundsætning, som der både i retspraksis og teori ofte henvises til.

De fleste kender og anerkender passivitetsgrundsætningen, men kendskabet hertil begrænser sig ofte til dens egenskab af den retlige ramme for statueringen af retstab på ulovfæstet grundlag. Det nærmere indhold af passivitetsgrundsætningen og dermed spørgsmålet om, hvilke brikker der udfylder denne retlige ramme, er imidlertid ikke ganske klart. I artiklen klarlægges derfor nogle af de forhold, der spiller en rolle for statueringen af retsfortabende passivitet (passivitetsgrundsætningens retsfakta), ligesom den nærmere betydning og det indbyrdes samspil mellem disse forhold anskueliggøres.

2.     Passivitetsgrundsætningens anvendelsesområde

Passivitetsgrundsætningen udgør et supplement til de forskellige lovfæstede regler, der ikke udtømmende gør op med muligheden for at tillægge passivitet retsfortabende virkning. Man vil således kunne opleve, at fordringer - om end undtagelsesvis - ophører før udløbet af en lovbestemt forældelsesfrist, ligesom adgangen til at påberåbe sig ugyldighed uden for de tilfælde, hvor en lovregel kræver reklamation inden for et kortere tidsrum, efter omstændighederne vil kunne bortfalde efter længere tids passivitet. 

På nogle områder synes de foreliggende lovregler endvidere at kunne ses som udslag eller kodifikationer af passivitetsgrundsætningen. Således synes retten til at gøre indsigelser gældende i anledning af misligholdelse af kontraktmæssige forpligtelser også at kunne ske med henvisning til passivitetsgrundsætningen. Den obligationsretlige reklamationspligt, der enkelte steder er kodificeret, vil kunne indlæses i passivitetsgrundsætningen eller vil kunne ses som en delmængde heraf. Med henvisning til passivitetsgrundsætningen vil indsigelser om kontraktbrud derfor kunne bortfalde i de tilfælde, hvor der ikke gælder en lovfæstet reklamationspligt, eksempelvis ved krav om erstatning pga. manglende levering af løsøre, jf. UfR 1941.1172 SH. Også lovreglerne om underretningspligt i forbindelse med aktualiseringen af visse eventualforpligtelser i bl.a. forsikringsaftalelovens § 21 og lov om finansiel virksomhed §§ 47 og 48 synes at kunne ses som et udslag af den ulovfæstede passivitetsgrundsætning. Derudover ses manglende underretning også uden for de lovfæstede tilfælde at være blevet tillagt retsfortabende virkning, jf. UfR 1942.1110 H, der angik kaution for leje.

Passivitetsgrundsætningens anvendelsesområde spæn­­­der dog endnu bredere, idet den også vil kunne finde anvendelse i situationer, hvor et krav eller en indsigelse er opstået på grundlag af forhold uden for kontrakt, f.eks. på baggrund af krænkelse af immaterielle rettigheder.

3.     Centrale momenter i passivitetsgrundsætningen

Passivitetsgrundsætningen er udtryk for andet og mere end blot, at en rettighed fortabes, såfremt den ikke gøres gældende inden for et vist tidsrum. I dansk ret er der ikke grundlag for på ulovfæstet grundlag at lade en rettighed bortfalde alene af den grund, at den først fremføres efter lang tids forløb. De ønsker om klare linjer og generel forudseelighed, der ligger bag lovreguleringen af et område, har ikke samme gennemslagskraft uden for de lovfæstede områder, hvor retstab i hvert enkelt tilfælde forudsætter tilstedeværelsen af beskyttelsesværdige interesser.

En analyse af retspraksis viser, at fire forhold er helt centrale for statueringen af retstab på ulovfæstet grundlag og tilnærmelsesvis udgør egentlige betingelser for retstabsstatueringen. Disse momenter vil blive gennemgået i det følgende.

3.1.   God tro hos den forpligtede

Praksis viser, at det kun er godtroende forpligtede, der vil være beskyttelsesværdige i tilfælde af rettighedshaverens passivitet. Adskillige retstabsafvisende domme giver udtryk herfor, jf. bl.a. UfR 2002.1464/2 H, hvor et krav på tilbagebetaling ikke fandtes fortabt pga. passivitet, da betaleren ikke havde udvist en adfærd, der kunne give modtageren grundlag for at antage, at kravet var opgivet. Heraf kan modsætningsvis sluttes, at god tro hos den forpligtede er en forudsætning for at tillægge den berettigedes passivitet retsvirkning. I en række retstabsstatuerende domme fremhæves den forpligtedes gode tro da også udtrykkeligt i præmisserne, jf. bl.a. UfR 1990.356 Ø.

Kravet om god tro kommer imidlertid ikke lige tydeligt til udtryk i alle domspræmisser, men dette synes ikke at være ensbetydende med, at et generelt krav om god tro hos den forpligtede ikke kan opstilles. For det første kan tilstedeværelsen af god tro i stort set samtlige retstabsstatuerende domme indlæses ud fra de fremlagte retsfakta. Dernæst må det anføres, at den danske tradition for kortfattede præmisser indebærer, at ikke alle forhold af betydning for den endelige afgørelse nødvendigvis finder deres vej til præmisserne. Endelig synes der heller ikke noget odiøst i at opstille et krav om god tro. Er den forpligtede i besiddelse af viden om kravet, vil der ikke være nogen beskyttelsesværdig interesse at tage hensyn til.

Praksis viser, at både den forpligtedes oprindelige gode tro med hensyn til det forhold, at den faktiske situation er i strid med den passive parts ret (den retlig-faktiske dissens), men også vedkommendes efterfølgende gode tro om den berettigedes håndhævelsesvilje er beskyttet af passivitetsgrundsætningen.

3.1.1. Oprindelig god tro

Den forpligtedes oprindelige gode tro angår retmæssigheden af den faktisk foreliggende situation, herunder retmæssigheden af vedkommendes egen adfærd. Med andre ord vil det sige, at den forpligtede er i god tro om eksistensen af den berettigedes rettighed og dermed om, at der påhviler ham en forpligtelse.

Selvom den gode tro i sin oprindelige skikkelse opstår uafhængigt af den berettigedes passivitet, vil der alligevel være en tæt sammenhæng, idet passiviteten vil kunne bestyrke den forpligtedes opfattelse af, at der ikke eksisterer noget krav, eller at der ikke er grundlag for en indsigelse fra den berettigedes side. Passiviteten giver således den forpligtede grundlag for en antagelse om, at den berettigede deler den forpligtedes opfattelse af situationen. Det kan anføres, at enhver passivitet fra den berettigedes side vil kunne bekræfte den oprindeligt godtroende forpligtede i, at den faktiske situation er i overensstemmelse med den retlige. Denne gode tro beskyttes imidlertid ikke af passivitetsgrundsætningen. Det er kun tilfældet for den oprindelige gode tro, der bestyrkes i kraft af den berettigedes passivitet over for et forhold, i relation til hvilket en reaktion naturligt må forventes, såfremt den berettigede ønsker at håndhæve sin ret. Det vil f.eks. være tilfældet, hvis den berettigede forholder sig passiv over for klare og entydige tilkendegivelser fra den forpligtede, som afviger fra den berettigedes opfattelse af retsforholdet, eller såfremt den berettigede undlader at reagere i forbindelse med modtagelse af en opgørelse fra den forpligtede, der kan betragtes som samlet og endelig.

Den forpligtedes gode tro om kravets eller indsigelsens eksistens synes ifølge praksis og i overensstemmelse med dansk rets almindelige god tros-begreb at skulle være agtsom. Et sådant krav synes i øvrigt velbegrundet med tanke på, at det er den forpligtede, som tilgodeses i tilfælde af, at den berettigedes passivitet tillægges retsfortabende virkning. Dette retstab retfærdiggøres således af den forpligtedes undskyldelige ukendskab til kravet eller indsigelsen.

3.1.2. Efterfølgende god tro

Selvom den forpligtede har kendskab til, at den berettigede har et krav eller en indsigelse, så vil den berettigedes undladelse af at håndhæve denne rettighed kunne give grundlag for efterfølgende god tro hos den forpligtede, idet denne passivitet efter omstændighederne vil kunne skabe en forventning om, at den berettigede har opgivet at gøre kravet/indsigelsen gældende. Også denne efterfølgende gode tro er ifølge praksis beskyttet af passivitetsgrundsætningen. Givetvis skal der mere til for at skabe en formodning om opgivelse af en rettighed, end der skal til bestyrkelse af oprindelig god tro, men for den forpligtede vil der ikke være forskel på at indrette sig i tillid til, at et krav eller et indsigelsesgrundslag ikke eksisterer, og på at indrette sig i overensstemmelse med en forventning om, at et eksisterende krav ikke vil blive gjort gældende.

I modsætning til, hvad der er tilfældet for den forpligtedes oprindelige gode tro, spiller den berettigedes passivitet i disse tilfælde en mere direkte rolle for den forpligtedes gode tro, idet det er selve uvirksomheden, der skaber en forventning om manglende håndhævelsesvilje hos den berettigede. Ikke enhver forventning hos den forpligtede om, at den berettigede ikke vil gøre sit krav gældende, vil dog være beskyttelsesværdig. Dette forudsætter, at den forpligtede nærer en beføjet forventning om, at den berettigedes passivitet er udtryk for dette faktum.[4] Den berettigedes blotte passivitet vil ikke kunne give grundlag for en sådan beføjet/berettiget forventning om opgivelse. En sådan forventning forudsætter, at den berettigede forholder sig passiv under omstændigheder, hvor man normalt ville forvente en reaktion fra den berettigede, såfremt denne anså sig for at have et krav eller en indsigelse. Som eksempler på sådanne omstændigheder kan nævnes det forhold, at den berettigede undlader at gøre et krav gældende i en situation, hvor parterne i anden anledning er i kontakt med hinanden, jf. bl.a. UfR 2001.2417 V, eller det forhold at parternes veje skilles, uden at den berettigede gør sin rettighed gældende, jf. bl.a. UfR 1989.194 H. Ydermere kan nævnes den situation, at den berettigede undlader at fastholde en afvist reklamation eller at følge op på en resultatløs reklamation, eller det forhold at den foreliggende situation er åbenlyst i strid med den berettigedes interesser eller rettigheder. I relation til sidstnævnte situation kan det anføres, at disse omstændigheder ikke burde kunne give den forpligtede grund til at forvente, at et krav eller en indsigelse ikke vil blive gjort gældende. Omvendt vil man netop i en sådan situation normalt forvente en reaktion fra den berettigede. Når en sådan ikke kommer, kan det derfor give grundlag for efterfølgende god tro. Her udgør selve det forhold, der begrunder den berettigedes krav eller indsigelse, også den omstændighed, der giver anledning til reaktion. De mest oplagte eksempler på sådanne situationer er reklamationstilfældene, hvor den ene aftaleparts misligholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i sig selv vil give anledning til reaktion fra modparten.

3.2.   Kendskab hos den berettigede

For at rettighedshaveren skal have mulighed for at reagere, forudsætter det, at vedkommende har kendskab til sit krav eller til forhold, der begrunder en indsigelse. Praksis synes da også overvejende at afvise retstab i de tilfælde, hvor den berettigede har været uvidende om sit krav eller grundlaget for sin indsigelse, jf. f.eks. UfR 1989.1016/2 H, hvor en designers ret til licens af nogle udviklede kaffekander ikke var bortfaldet ved passivitet, da vedkommende ikke havde kendskab til afregningsgrundlaget og troede, at han allerede fik licens af kanderne. Omvendt er det kendetegnende for langt størstedelen af de retstabsstatuerende domme, at den berettigede i en periode forud for sin reaktion har haft kendskab til det forhold, der begrundede reaktionen. Et vægtigt moment i passivitetsgrundsætningen synes således at være spørgsmålet om den berettigedes kendskab.

Et krav om manglende kendskab hos den berettigede som forudsætning for bevarelse af dennes ret synes ikke fremmed for dansk ret. F.eks. kan køber ud fra princippet om caveat emptor ikke påberåbe sig en mangel, som han ved aftalens indgåelse burde have kendskab til. Desuden følger det af forsikringsaftalelovens § 5, at en forsikringstager, der har afgivet urigtige oplysninger til forsikringsselskabet, bevarer retten til dækning, hvis disse oplysninger er afgivet i god tro om deres rigtighed.

3.2.1. Kendskab til kravets eller indsigelsens eksistens

Hvis rettighedshaveren ikke har kendskab til sin rettighed, dvs. kendskab til de faktiske og retlige omstændigheder, der berettiger ham til at fremsætte krav eller gøre indsigelser gældende, har han som nævnt ikke mulighed for at reagere.

I tråd med, at kun den agtsomt godtroende forpligtede er beskyttelsesværdig, så kan ikke kun den berettigede, der positivt har kendskab, men også dén, der burde have kendskab, fortabe sine rettigheder. Burde-viden er således tilstrækkelig til at statuere ond tro hos den berettigede, hvilket retspraksis indeholder adskillige eksempler på, bl.a. UfR 1969.976 V og UfR 1996.1183/2 H. Et udgangspunkt om, at også burde-viden vil kunne medføre passivitetsvirkninger, er i øvrigt i overensstemmelse med suspensionsbestemmelserne i både den tidligere 1908-lovs § 3 og den nye forældelseslovs § 3, stk. 2. Eftersom passivitetsgrundsætningen har et meget bredt anvendelsesområde, vil der dog ikke kunne opstilles ét agtsomhedskrav for alle de ulovfæstede passivitetssituationer. Hvor strengt agtsomhedskravet er, og dermed hvor omfattende en eventuel undersøgelsespligt vil være, må afgøres individuelt for hver situation ud fra de konkrete omstændigheder.

3.2.2. Kendskab til passivitetens forventningsskabende effekter

Mens kendskab til kravets eller indsigelsens eksistens vil være en forudsætning for, at den berettigede kan gøre kravet/indsigelsen gældende, så vil dette kendskab ikke nødvendigvis give anledning til reaktion. For at den berettigede skal have anledning til at reagere, forudsætter det, at han har kendskab til de forventningsskabende effekter, som hans passivitet kan have, dvs. kendskab til de forhold, der gør, at hans passivitet kan bestyrke en opfattelse hos den forpligtede om kravets manglende eksistens eller skabe en forventning hos vedkommende om rettighedshaverens manglende håndhævelsesvilje. Den berettigede vil ikke være i stand til at indse sin passivitets forventningsskabende effekter, hvis han ikke har viden om det underliggende forhold, der begrunder disse effekter.

Kendskab til passivitetens forventningsskabende effekter udtrykkes i teorien som kendskab til den forpligtedes gode tro. I relation til den forpligtedes oprindelige gode tro er det da også kendskabet til denne, der giver anledning til reaktion for den berettigede. For så vidt angår den efterfølgende gode tro, er det tilstedeværelsen af denne på tidspunktet, hvor den berettigede gør sin rettighed gældende, der begrunder en beslutning om retstab. Det er dog ikke denne efterfølgende gode tro og den berettigedes kendskab til denne, der giver anledning til reaktion fra den berettigede. Det er derimod kendskabet til grundlaget for denne efterfølgende gode tros opståen, dvs. til de omstændigheder, der gør, at en oprindeligt ondtroende forpligtet kan bringes i god tro om den berettigedes hensigt til at gøre sit krav eller sin indsigelse gældende. Denne forskel i genstanden for den berettigedes kendskab skyldes, at en reaktion i relation til en forpligtet i oprindelig god tro har til opgave at hive vedkommende ud af en vildfarelse, mens en reaktion i relation til en oprindeligt ondtroende forpligtet skal forhindre, at vildfarelsen overhovedet opstår.

Konsekvensen af, at den berettigede ikke har kendskab til sin passivitets forventningsskabende effekt, vil være, at hans passivitet som udgangspunkt ikke vil kunne tillægges retsfortabende virkning. Dette er umiddelbart svært at se ud fra det foreliggende domsmateriale, om end det dog i enkelte tilfælde kommer til udtryk, jf. bl.a. UfR 2003.1875 V, der angik spørgsmålet, om en udlejer som følge af passivitet var afskåret fra at anvende lejelovens § 62a, stk. 4 om vedligeholdelsesfradrag. Lejer, der havde foretaget forbedringer i sin lejlighed, gjorde gældende, at han ikke havde kendskab til, at der var praksis for at foretage fradrag for vedligeholdelse, og at udlejer burde være afskåret fra at gøre dem gældende i og med, at han ikke havde orienteret lejer herom. Både byretten og landsretten frifandt udlejeren. Byretten udtalte i den forbindelse: »sagsøgte [...] måtte påregne, at sagsøgeren havde det fornødne indblik i bestemmelsen i lejelovens § 62a«. Udlejeren havde således ikke grund til at tro, at lejeren ikke var vidende om den pågældende bestemmelse, og havde derfor ikke haft anledning til at gøre lejeren opmærksom på, at han var berettiget til at foretage det pågældende fradrag. Betingelsen er endvidere ikke fremmed for dansk ret. Den genfindes således i aftl. § 4, stk. 2 og § 6, stk. 2, hvor en forudsætning for, at en løftegiver som følge af passivitet kan blive bundet af en forsinket eller uoverensstemmende accept, er, at han må indse, at modparten tror, at tingene er i orden.

3.2.3. Kendskab som absolut betingelse?

Kun hvor rettighedshaveren har kendskab til sin rettighed og sin passivitets forventningsskabende effekter, vil passiviteten kunne bebrejdes ham, og af praksis ses da også, at den berettigedes passivitet i langt de fleste tilfælde ikke tillægges retsvirkning, hvis der ikke foreligger et sådant kendskab. Dette peger i retning af at betragte kendskab som en betingelse for retstabsstatuering, således at manglende kendskab udelukker retstab.

Billedet synes dog en smule mere nuanceret. I enkelte tilfælde ses nemlig, at retstab er blevet statueret på trods af manglende kendskab hos den berettigede, jf. bl.a. UfR 1988.586 V og NRt 1936.481. I sidstnævnte dom udtalte skifteretten følgende: »Det er vel riktig at hverken R eller hans enke har hatt oversikt over situasjonen [...]. Når man imidlertid [...] tillegger den faktiske passivitet en rettsfortapende virkning, så er det like meget ut fra den betraktning at den annen part har et rimelig krav på å se bevart den tingenes tilstand som har bestått gjennem lengere tid og som man har innrettet sig efter.« I disse undtagelsestilfælde beror passivitetsvirkningen på en objektiv interesseafvejning baseret på de i øvrigt foreliggende forhold. Selvom kendskab således ikke udgør en absolut betingelse for retstabsstatuering, så synes momentet at have en så central betydning, at det sammen med den forpligtedes gode tro og den berettigedes uvirksomhed udgør hjørnestenene i spørgsmålet om passivitetens retsfortabende virkning.

3.3.   Passivitet

Det siger sig selv, at manglende handling er en nødvendig betingelse for indtræden af passivitetsvirkninger. Uvirksomhed udgør hele grundlaget for passivitetstankegangen. Det er imidlertid knapt så klart, hvori passiviteten nærmere skal bestå.

3.3.1. Den nødvendige aktivitet

Formålet med den aktivitet, der skal udvises, er at bringe den forpligtede i ond tro om eksistensen af den berettigedes ret og/eller om dennes vilje til at håndhæve rettigheden. Herved hindres det, at der opstår et beskyttelsesværdigt hensyn til den forpligtede. Aktiviteten skal således forhindre passivitetens indtræden eller afbryde dens fortsatte beståen. Dette formål genfindes i reglerne om afbrydelse af forældelse, hvor bestemte aktiviteter er nødvendige for at afbryde forældelsesfristen. I modsætning til den tidligere 1908-lov og den nye forældelseslov, hvor afbrydelse forudsætter retslige skridt eller skyldners erkendelse af gælden, viser praksis, at der i relation til de ulovfæstede passivitetsvirkninger ikke gælder samme strenge krav til aktivitet. Enhver aktivitet, der er egnet til at opfylde formålet om at bringe den forpligtede i ond tro, vil være en tilstrækkelig aktivitet. Som udgangspunkt vil en udenretslig meddelelse til den forpligtede være udtryk for en sådan aktivitet. En påmindelse på linje med den i den tidligere DL 5-14-4 accepterede synes således tilstrækkelig.

3.3.2. Indholdsmæssige krav til meddelelsen

Der stilles som udgangspunkt ingen formkrav til den meddelelse, der skal bringe den forpligtede i ond tro, men den skal have en sådan klarhed, at den er i stand til at gøre den forpligtede bekendt med, at der foreligger en situation, der strider mod den berettigedes ret eller opfattelse, hvori denne situation nærmere består, og at den berettigede ikke har til hensigt at acceptere dette forhold, men tværtimod vil håndhæve sin ret. En uklar meddelelse vil kunne komme den berettigede til skade, jf. bl.a. UfR 1990.664 Ø, hvor en telefonsamtale ikke fandtes at have haft et sådant indhold, at den kunne betragtes som en klar tilkendegivelse af, at en pantebrevshandel ønskedes hævet. Under samtalen havde køberen blot hævdet, at sælgeren nok kom til at tage pantebrevet tilbage. Er det ved hjælp af almindelige aftaleretlige fortolkningsprincipper muligt at klarlægge den berettigedes mening, vil en uklart formuleret meddelelse dog ikke komme den berettigede til skade, jf. bl.a. UfR 1975.676 Ø, hvor en kreditnota fandtes at være en tilstrækkelig tilkendegivelse af, at en sælger som følge af køberens manglende betaling ønskede at hæve handlen. Præcisionsgraden i henvendelsen skal i øvrigt afvejes i forhold til den tid, som det tager at udforme en tilstrækkelig detaljeret meddelelse. Almindeligvis anses det som vigtigere, at en meddelelse kommer hurtigt, end at den præciseres ned til den mindste detalje.[5]

3.3.3. Opfølgning

Resulterer den berettigedes meddelelse til den forpligtede ikke i en opfyldelse af det fremsatte krav, kan en opfølgning være nødvendig, idet det ellers kan give den forpligtede det indtryk, at henvendelsen ikke var alvorligt ment. Umiddelbart vil en ny og tilsvarende meddelelse være tilstrækkelig til at vise den forpligtede, at den første henvendelse var reel, og at rettighedshaveren stadig ønsker at håndhæve sit krav. En lang række meddelelser, der ikke resulterer i nogen løsning af parternes mellemværende, mister imidlertid efterhånden deres troværdighed. Den berettigede kan således ikke nøjes med at afgive yderligere meddelelser, men må på et tidspunkt ty til mere indgribende midler i form af indgivelse af stævning eller anmodning om udlæg, arrest eller umiddelbar fogedforretning. Hvor mange udenretlige meddelelser der kan gives, inden den berettigede må foretage retslige skridt, eller hvor lang tid der kan gå, inden dette sker, kan der ikke gives noget entydigt svar på. Dette må afhænge af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag.

3.3.4. Passivitetens varighed

På det ulovfæstede område gælder der ingen faste reaktionsfrister på linje med forældelsesreglernes, og den foreliggende passivitetspraksis benytter sig kun i yderst begrænset omfang af de lovfæstede reklamationsreglers ubestemte tidsangivelser. I stedet er passivitetsperiodens konkrete længde ofte angivet eller det konkrete tidspunkt for reaktionen fremhævet.

Ingen af disse tidsangivelser giver dog noget konkret svar på, hvor lang tid den berettigede skal forholde sig passiv, før vedkommendes uvirksomhed kan tillægges retsvirkning. Dette spørgsmål må bevares ud fra en konkret vurdering af den enkelte situation, hvor afgørende for, om reaktionen kan anses for rettidig, vil være, om det tidsrum, hvorunder passiviteten har foreligget, har været i stand til at give den forpligtede en berettiget forventning om, at et krav eller en indsigelse ikke vil blive gjort gældende. Jo længere tid den berettigede forholder sig passiv, des mere bestyrkes den forpligtede i, at der ikke påhviler ham en forpligtelse, eller des større anledning vil han kunne få til at forvente, at forpligtelsen ikke vil blive gjort gældende. Hvor hurtigt en sådan berettiget forventning vil kunne skabes, vil afhænge af, hvor stor anledningen til reaktion har været. Jo mere udtalt denne anledning har været, desto lettere vil en berettiget forventning kunne opstå, og desto kortere tid vil den berettigede derfor kunne forholde sig passiv.[6] Der må dog under alle omstændigheder indrømmes rettighedshaveren tilstrækkelig tid og mulighed til, at vedkommende kan danne sig et indtryk af kravet eller indsigelsens aktualitet. I praksis ses det, at uvirksomhed på helt ned til 9 dage er blevet tillagt retsfortabende virkning, jf. UfR 1985.101 H, mens passivitet i helt op til 18 år omvendt ikke er kommet den berettigede til skade, jf. UfR 2001.2192 Ø.

Eftersom den berettigede som udgangspunkt ikke kan forholde sig passiv over for et krav, som han ikke kender til, og ikke har anledning til reagere, medmindre han har kendskab til de forventningsskabende effekter, som hans passivitet vil kunne have, vil afgørende for passivitetens begyndelse være tidspunktet for den berettigedes kendskab eller burde kendskab til begge disse forhold. Varigheden af den berettigedes passivitet kan således ikke som ved forældelse efter både den tidligere 1908-lov og den nye forældelseslov alene vurderes ud fra det tidspunkt, hvor den berettigede tidligst kunne have gjort sit krav gældende. Den må vurderes ud fra det tidspunkt, hvor de omstændigheder, der kunne og burde have givet anledning til reaktion, forelå.[7]

3.4.   Faktisk indrettelse

3.4.1. Absolut betingelse?

Som tidligere nævnt søger passivitetsreglerne bl.a. at beskytte den forpligtedes indrettelse. Herved opstår spørgsmålet, om det er en forudsætning for at tillægge passivitet retsvirkning, at den forpligtede rent faktisk har indrettet sig i overensstemmelse med en antagelse om, at kravet mod ham er ikke-eksisterende eller frafaldet, hvilket jo i relation til forældelsesspørgsmålet ikke er en betingelse.

I aftl. § 39, 2. pkt. synes der ikke at kunne indlæses et krav om indrettelse som absolut betingelse for retstabsstatuering,[8] og et krav herom synes heller ikke umiddelbart at være det billede, som praksis efterlader. Der synes ikke at være nogen eksempler på, at passivitetsvirkning er blevet afvist alene med henvisning til manglende indrettelse, og omvendt ses mange eksempler på, at den berettigedes passivitet er blevet tillagt retsvirkning, uden at den forpligtedes indrettelse tilsyneladende har været et tema for domstolene. Dette synes dog ikke at kunne ses som et umiddelbart udtryk for, at faktisk indrettelse hos den forpligtede ikke er en egentlig betingelse for at tillægge passivitet retsvirkning. Da det er den forpligtedes indrettelse, som man med passivitetsreglerne søger at beskytte, synes et krav om faktisk indrettelse som forudsætning for retstabsstatuering at måtte opstilles. Selvom den berettigedes passivitet har skabt en forventning hos den forpligtede om, at et krav eller en indsigelse ikke vil blive gjort gældende, er der ikke det store hensyn at tage til den forpligtede, hvis vedkommende ikke endeligt har afskrevet muligheden for at skulle opfylde kravet.[9] Præmissernes begrænsede omtale af forholdet synes således ikke at skulle tolkes som en afvisning af indrettelsesmomentets betydning, men snarere som udtryk for at der stilles meget begrænsede krav til den forpligtedes indrettelse.

3.4.2. Krav til indrettelsen

Aftl. § 39, 2. pkt. opstiller et indrettelseskrav som betingelse for, at et løfte, der forudsætter god tro, kan tillægges bindende kraft, selvom løftemodtager er kommet i ond tro. Umiddelbart synes det oplagt at lægge fortolkningen af dette indrettelsesmoment til grund for afgørelsen af, hvorvidt den forpligtedes indrettelse er af en sådan karakter, at den kan begrunde, at den berettigedes passivitet tillægges retsfortabende virkning. Argumentet herfor er, at bestemmelsen må være udtryk for de krav, som retsordenen generelt vil opstille til indrettelsen for at anerkende denne som et beskyttelsesværdigt hensyn. Forarbejderne til den danske aftalelov er tavs om forståelsen af udtrykket virket bestemmende, der er den måde, hvorpå kravet om indrettelse udtrykkes. Ifølge forarbejderne til den tilsvarende bestemmelse i den norske aftalelov fremgår det dog, at løftemodtager har indrettet sig, »hvis man har foretat sig noget som ikke uten skade eller uleilighet kan omgjøres, eller hvis har undlatt noget som han ellers vilde gjort«. Endvidere skal løftemodtageren for at kunne siges at have indrettet sig i overensstemmelse med viljeserklæringen ifølge Lyngsø have optrådt på en sådan måde, at det vil pådrage ham et økonomisk tab, hvis løftet tilsidesættes.[10] I overensstemmelse hermed synes retspraksis alene at anerkende aktive handlinger og bevidste undladelser som tilstrækkelig indrettelse, og det kun hvis disse dispositioner vil have væsentlige negative konsekvenser, såfremt viljeserklæringen tilsidesættes.

Med hensyn til passivitetsspørgsmålet synes situationen imidlertid at være den, at der ikke stilles samme strenge krav til den forpligtedes indrettelse. Således synes det, man kan kalde psykisk indrettelse, til en vis grad også at blive anerkendt som tilstrækkelig beskyttelsesværdig indrettelse. En sådan indrettelse foreligger for det første, hvor den forpligtede har taget en beslutning om at foretage en bestemt disposition, men endnu ikke har taget skridt til at gennemføre den, og for det andet, hvor der ikke er truffet nogen beslutning, men hvor der er knyttet et vist følelsesbånd til den situation, at et krav eller en indsigelse ikke forventes at eksistere eller at ville blive gjort gældende.[11] I overensstemmelse hermed synes den forpligtedes gode tro om kravets manglende eksistens eller om den berettigedes manglende vilje til at håndhæve det mere eller mindre i sig selv at kunne danne grundlag for psykisk indrettelse. Selvom en sådan indrettelse ikke vil indebære, at den forpligtede vil lide et egentligt tab ved opfyldelse af den berettigedes krav, vil det kunne være ubelejligt og måske også økonomisk vanskeligt for vedkommende pludselig at skulle opfylde et krav eller imødekomme en indsigelse, som vedkommende som følge af den berettigedes passivitet havde indrettet sig psykisk på ikke ville blive gjort gældende. Beskyttelsen af psykisk indrettelse synes imidlertid også at forudsætte, at en opfyldelse af den berettigedes krav vil indebære en sådan ulempe for den forpligtede. I modsat fald vil den interesseforskydning, der ligger bag tanken om at lade passivitet få retsfortabende virkning, ikke være til stede, og der vil ikke være noget hensyn at tage til den forpligtede.

Har den forpligtede i overensstemmelse med sin gode tro foretaget egentlige positive dispositioner/be­vidste undladelser, som vedkommende ikke ville have gennemført, hvis han havde været vidende om de rette omstændigheder, vil dette selvfølgelig bidrage yderligere til en beslutning om at lade den berettigedes passivitet få retsvirkning, jf. bl.a. UfR 2006.352 V.

4.     Øvrige momenter i passivitetsgrundsætningen

Foruden de ovenfor nævnte momenter indgår en række yderligere forhold i vurderingen af, hvorvidt den berettigedes passivitet kan tillægges retsfortabende virkning.

Forskellige forhold som bl.a. økonomisk tab hos den forpligtede og antallet af berørte parter vil isoleret set kunne tale for et givet resultat. Således vil f.eks. det forhold, at en gennemførelse af den berettigedes krav vil indebære et tab for den forpligtede, tale for et retstab. Disse forhold synes imidlertid ikke at udgøre egentlige betingelser for retstabsstatueringen, hvorfor fraværet eller tilstedeværelsen af disse forhold som udgangspunkt ikke har afgørende betydning for udfaldet af en given passivitetssag. Hvis de fire ovennævnte centrale momenter peger i retning af et bestemt resultat, kan disse yderligere forhold imidlertid underbygge eller motivere dette resultat, såfremt de peger i samme retning. En objektiv afvejning af situationen på grundlag af disse forhold vil som tidligere nævnt endvidere kunne føre til retstabsstatuering på trods af den berettigedes manglende kendskab. Momenter med disse karakteristika vil kunne benævnes resultatmotiverende faktorer.

Foruden disse faktorer vil en lang række andre forhold kunne indgå i retstabsvurderingen, idet de på forskellig vis vil kunne påvirke passivitetsgrundsætningens fire centrale momenter. Eksempelvis vil særlige relationer mellem de implicerede parter eller tilstedeværelsen af spekulationsmulighed kunne have betydning for længden af den berettigedes reaktionstid, ligesom kravets størrelse eller parternes status som professionelle eller ikke-professionelle aktører vil kunne have indflydelse på den forpligtedes gode tro og den berettigedes kendskab. Momenter med disse karakteristika vil kunne benævnes betingelsespåvirkende faktorer.[12]

5.     Passivitetsgrundsætningens retlige ståsted

Ovenfor er forskellige momenter af betydning for rets­tabsstatueringen fremhævet. Spørgsmålet er imidlertid, med hvilken bagvedliggende retlig begrundelse disse momenter kan tillægges retsfortabende virkning. Hvor har passivitetsgrundsætningen så at sige sit retlige ståsted?

I enkelte tilfælde ses det, at den berettigedes passivitet er blevet begrundet aftaleretligt, idet den berettigedes passivitet er blevet tillagt løftevirkning i form af et stiltiende løfte om ikke-brug af ret. Det giver anledning til undren, at domstolene i enkelte situationer har begrundet retstabet på denne måde. Omstændighederne i disse domme synes ikke at adskille sig afgørende fra de mange domme, hvor retstabet ikke sker med henvisning til frafald af krav eller lignende aftaleretlige udtryk. Heller ikke parternes anbringender synes at kunne forklare den aftaleretlige begrundelse for retstabet. I flere sager finder domstolene, at den forpligtede har haft anledning til at opfatte den berettigedes passivitet som et udtryk for frafald eller opgivelse af et krav eller som en accept af den foreliggende situation. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at domstolene i disse tilfælde forankrer retstabet aftaleretligt. Den forpligtedes aftaleretlige opfattelse tillægges således ikke umiddelbar retsvirkning, men indgår blot som et moment i vurderingen af, om den berettigedes passivitet kan tillægges retsfortabende virkning. Der synes da også at være visse problemer forbundet med en sådan aftaleretlig opfattelse af retstabet. Løftekonstruktionen indebærer for det første, at passivitetens tidsmæssige udstrækning mister en stor del af sin betydning og for det andet, at der ikke kan tages hensyn til den berettigedes manglende kendskab til kravet. En aftaleretlig begrundelse for den retsfortabende passivitet er da også tidligere blevet afvist i teorien.[13]

Med undtagelse af de retstab, der skyldes undladt underretning over for en eventualforpligtet, så synes en erstatningsretlig vinkel heller ikke at kunne begrunde retstabet. Retstabet skulle i så fald bestå i, at det erstatningskrav, som den forpligtede måtte erhverve mod den berettigede som følge af dennes passivitet, modregnes i det krav, som den berettigede har mod den forpligtede. Noget sådant synes der ingen klare eksempler på i praksis. Flere forhold taler da også imod at opfatte retstabet erstatningsretligt. For blot at nævne et enkelt, så hænger en erstatningsretlig opfattelse ikke sammen med det indrettelseshensyn, som passivitetsreglerne søger at varetage. Rene indrettelseshensyn nyder som udgangspunkt ikke erstatningsretlig beskyttelse, jf. bl.a. UfR 1995.454 Ø og UfR 1996.200 H. En erstatningsretlig vinkel vil forudsætte, at den forpligtede vil lide et økonomisk tab som følge af modpartens sene fremsættelse af sit krav, men som nævnt ovenfor er dette ikke en betingelse for retstab.

I langt de fleste tilfælde ses den berettigedes retstab at ske som en form for sanktion mod den berettigede for dennes udviste passivitet, jf. bl.a. UfR 2001.2417 V og UfR 2002.2532 V. En sanktion i form af et retstab forudsætter, at rettighedshaveren kan bebrejdes sin langsommelige rettighedshåndhævelse. Manglende reaktion i en situation, hvor det må stå den berettigede klart, at hans passivitet kan bestyrke eller skabe en forventning hos den forpligtede om, at en rettighed ikke vil blive gjort gældende, synes at være udtryk for illoyal adfærd og dermed i strid med den obligationsretlige loyalitetspligt. Passivitetslæren må således kunne anses som et udslag af denne loyalitetspligt og retstabet dermed som retsvirkningen af en manglende iagttagelse heraf. Den adfærd, der skal udvises af den berettigede for at være illoyal og dermed retstabsbegrundende, skal ifølge Knoph og Bang kunne betragtes som culpøs.[14] Samme synspunkt findes hos Werlauff, der anfører, at passivitetsgrundsætningen er styret af overvejelser om culpa hos den berettigede.[15]

Som ovenfor nævnt vil kravet om kendskab hos den berettigede som betingelse for retstabsstatuering undtagelsesvis kunne fraviges. I disse situationer vil den berettigede ikke kunne bebrejdes sin passivitet, og adgangen til at tillægge uvirksomheden retsfortabende virkning vil derfor ikke kunne funderes retligt i loyalitetslæren. Disse tilfælde synes i stedet at måtte begrundes ud fra mere overordnede rimelighedsbetragtninger, hvor domstolenes resultater beror på et skøn udøvet på grundlag af sagens konkrete omstændigheder eller på grundlag af en vurdering af, hvilke konsekvenser et givet resultat vil medføre.

Som ovenstående viser, bør forklaringen på passivitetens retsfortabende virkning ikke kun søges ét sted. Passivitetsgrundsætningen synes at leve sit eget liv på tværs af de forskellige retlige discipliner. Der ligger flere forskellige retstanker bag passivitetsgrundsætningen, og det er kombinationen af disse, der samlet udgør dens ret­lige ståsted. Grundsætningen er således bredt formue­retligt funderet, idet de forskellige retlige discipliner komplementerer hinanden i forhold til spørgsmålet om den bagvedliggende retlige begrundelse for retstabsstatueringen.

6.     Sammenfatning og afsluttende bemærkninger

Passivitetsgrundsætningen giver ikke svar på, i hvilke konkrete situationer passivitet kan tillægges retsvirkning, men består af de momenter, der indgår i vurderingen af, hvorvidt der i en given situation skal statueres retsfortabende passivitet. Helt grundlæggende kan det dog konstateres, at retstab på ulovfæstet grundlag kan forekomme, når der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at det burde give rettighedshaveren konkret anledning til at gøre sit krav gældende. Statueringen af retstab forudsætter således andet og mere, end at den berettigede over en vis periode har forholdt sig passiv. Passivitetsgrundsætningen kan endvidere ikke sættes i bås, idet det ikke kun er én, men flere retstanker der ligger bag grundsætningen.

Afslutningsvis skal det anføres, at vedtagelsen af den nye forældelseslov og dermed indførelsen af en kortere forældelsesfrist formodentlig ikke vil medføre, at passivitetsgrundsætningen forsvinder, idet der stadig vil være rettigheder, som ikke vil være omfattet af forældelsesreglerne, og som disse dermed ikke vil have nogen indvirkning på. Ligeledes vil den nye 3-årige almindelige forældelsesfrist ikke kunne hindre, at betingelserne for et retstab på ulovfæstet grundlag vil kunne være til stede. Der er således stadig et vist spillerum for passivitetsgrundsætningen, om end dens fremtidige anvendelse som følge af den nye lov formodentlig vil blive begrænset noget i forhold til dens hidtidige anvendelse.

[1].      Artiklen bygger på forfatterens ph.d.-afhandling.  Se derfor Camilla Hørby Jensen, Retsfortabende passivitet - hvorfor, hvordan, hvornår?, 2007 for en mere detaljeret analyse af passivitetsgrundsætningen og dens anvendelse på forskellige retsområder.

[2].      Bl.a. Ragnar Knoph, Rettslige standarder, 1939, s. 240, Ulf Cervin, Om passivitet inom civilrätten, 1960, s. 32 og Jens Ravnkilde, Passivitet, 2002, s. 160.

[3].      Carl Jacob Arnholm, Passivitetsvirkninger, 1932, s. 113.

[4].      Ulf Cervin, Passivitet inom civilrätten, 1960, s. 135ff., samme Passivitetsspörsmålet i senare nordisk praxis och doktrin, 1972, s. 86ff. og Jens Ravnkilde, Passivitet, 2002, s. 115ff. og 163ff.

[5].      Christina Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, 1996, s. 114.

[6].      Bo von Eyben, Lærebog i obligationsret II, 2. udg. 2005, s. 176.

[7].      Bo von Eyben, Lærebog i obligationsret II, 2. udg. 2005, s. 176.

[8].      For nærmere om betydningen af denne bestemmelses re integra-princip i relation til indrettelsesspørgsmålet, se Camilla Hørby Jensen, Retsfortabende passivitet, 2007, s. 127f.

[9].      Jens Valdemar Krenchel, UfR 2000B.180 (s. 185).

[10].     Preben Lyngsø, Afbestillingsret, 1971, s. 64.

[11].     Aage Thor Falkanger, God tro, 1999, s. 339.

[12].     For nærmere om de resultatmotiverende og betingelsespåvirkende faktorer se Camilla Hørby Jensen, Retsfortabende passivitet, 2007, kap. 5 og 6.

[13].     Bl.a. Carl Jacob Arnholm, Passivitetsvirkninger, 1932, s. 6f. og 109f., Ragnar Knoph, Rettslige standarder, 1939, s. 203 og Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2004, s. 345.

[14].     Ragnar Knoph, Rettslige standarder, 1939, s. 240 og Carl Bang, UfR 1944B.101 (s. 107).

[15].     Erik Werlauff, Skyldforhold, 2007, s. 218.