17.09.2008

Fra Ross til ...?

Af: Vibeke Vindeløv

Konfliktmægling i det 21. århundrede

Indledning

'Der var engang' - sådan begynder mange eventyr, og historien om Konfliktmægling har mange lighedspunkter med et eventyr: først var det et emne, kun ganske få kunne tage alvorligt; det blev kaldt langhåret, useriøst eller andet mindre positivt. Siden vandt det fortalere også i det bedre borgerskab og blev noget, mange taler om og går ind for.

Sat på spidsen - og sådan bliver det jo i eventyrene - var det for år tilbage ikke god tone at tale godt om konfliktmægling. For nylig gav en ung ph.d. stipendiat udtryk for, at det ikke længere var god tone at sætte spørgsmålstegn ved konfliktmægling. Begge dele er naturligvis lige galt. Virkeligheden er ikke sort eller hvid, sådan som den beskrives i eventyrene, og det er virkeligheden for konfliktmægling naturligvis heller ikke.

Denne forelæsning vil først omhandle nogle spørgsmål, der set ud fra en juridisk synsvinkel er relevante i forbindelse med konfliktmægling. Dernæst vil forelæsningen vedrøre selve grundlaget for konfliktmægling, og hvorfor jeg personligt finder konfliktmægling så interessant og spændende at arbejde med.

I. Retlige spørgsmål i forbindelse med Konfliktmægling

De områder, hvor der kan være diskussion og opstå juridiske problemer i forbindelse med konfliktmægling, er bl.a. og vel uanset, i hvilket regi konfliktmægling udføres: fortrolighed, forældelse, magt, hvem der kan være mæglere, mæglers ansvarspådragelse og retssikkerhed. I det følgende vil disse spørgsmål i korthed blive omtalt, idet der samtidig henvises til, hvorledes de sidste initiativer fra EU omhandler disse spørgsmål:

I.1. Fortrolighed i Konfliktmægling

Spørgsmålet om fortrolighed hænger sammen med mulighed for anvendelse af bevis og videregivelse af information opnået under en konfliktmægling i en evt. senere retssag. Spørgsmålet har givet anledning til en del debat bl.a. i Advokaten, og man må konstatere, at der hersker en vis usikkerhed på området i Danmark.2  Spørgsmålet er nært forbundet med mæglers mulige vidnepligt eller fritagelse fra samme.

I efteråret 2004 kom EU-kommisionen med et udkast til EU-direktiv vedrørende konfliktmægling. Direktivudkastet omfatter, som det hedder, 'certain aspects of mediation in civil and commercial matters'.3 

Hovedformålet med direktivudkastet er at øge muligheden for, at parter, der kommer fra forskellige lande, ikke skal hæmmes af de forskellige landes lovgivning mht., hvordan en aftale, herunder en aftale indgået som afslutning på en mægling, kan effektueres, hvis parterne ikke opfylder den. Direktivudkastet har således de forskellige landes retsplejelove som mål, og selv om de fleste mæglingsaftaler opfyldes frivilligt, er formålet naturligvis både relevant og nyttigt.

Danmark er som bekendt omfattet af et retligt forbehold og er derfor ikke umiddelbart bundet af direktivet, når/hvis det bliver vedtaget. Alligevel vil det formentlig være en god idé at skele til det - i alt fald på de steder, hvor direktivudkastet faktisk synes både fornuftigt og velovervejet.

En vigtig forudsætning for, at parterne føler sig trygge i mæglingen, er, at de kan stole på, at de oplysninger, der kommer frem under mæglingen, i alt fald ikke af mægler videregives til andre. Derfor er spørgsmålet om mæglers vidnepligt helt essentielt.

I direktivudkastet slås det fast i artikel 6, at der er forskellige forhold, man ikke kan kræve, at mæglere og andre, der beskæftiger sig professionelt med mægling, skal udtale sig om under en senere retssag. Det kan f.eks. være om, hvorvidt der overhovedet er foregået mægling mellem bestemte parter, og hvad de har givet af forslag eller indrømmelser under mæglingen. Retten har endog pligt til at afvise de pågældende oplysninger, hvis de bliver tilbudt, medmindre både mægleren og parterne er enige om videregivelse af disse.

Artikel 6 synes at være formuleret således, at hovedreglen er, at der ikke er fortrolighed i mægling, om end reglen er formuleret med meget store og brede undtagelser. Netop på baggrund af behovet for tryghed for parterne under mæglingen ville det imidlertid have været ønskeligt, dersom direktivudkastet havde prioriteret mæglingen højere (end en eventuel senere retssag) og byttet om på hovedregel og undtagelser, således at hovedreglen blev vidnefritagelse, og der kun i ganske særlige tilfælde blev givet mulighed for undtagelser. Dette ville i øvrigt være i overensstemmelse med formuleringen i EU's Code of Conduct  for Mediators, pkt 44 og derfor udtryk for en vis konsekvens. Direktivudkastet må dog ses som en anerkendelse af vigtigheden af varetagelse af fortrolighed i mægling og er som sådan en god begyndelse.

Udkastet regulerer i øvrigt slet ikke spørgsmålet om en eventuel aftale om fortrolighed mellem parterne, samtidig med, at det i annekset til direktivudkastet konstateres, at netop muligheden for parterne for at enes om fortrolighed om konflikten er en af hovedhjørnestenene i mægling. Parternes brud på en aftale om fortrolighed antages imidlertid at være dækket tilstrækkeligt ind via den almindelige aftaleret.

I. 2. Forældelse

Spørgsmålet om forældelse er relevant, fordi det kan have indflydelse på, om man tør forsøge mægling, eller om man skal være bange for, om man derved brænder sine muligheder for senere at føre en retssag, fordi ens krav er blevet forældet i mellemtiden.

Her er EU-direktivudkastet meget enkelt. Det fastslår i artikel 7, at fristen for forældelse suspenderes, når der er truffet beslutning eller aftale om mægling, og at forældelsesfristen igen begynder at løbe, hvis mægling mislykkes. Bestemmelsen er klar og enkel og har bl.a. den fordel, at mægling, heller ikke retsmægling for den sags skyld, ikke behøver at forudsætte, at sag først er anlagt.

I. 3. Magt

Når man arbejder med mægling, bliver man ofte spurgt, om det er forsvarligt at mægle mellem ulige parter. Spørgsmålet er naturligvis uhyre relevant, samtidig med at det på en vis måde er mærkværdigt. Spørgsmålet hviler nemlig på et par forudsætninger, som er illusoriske, nemlig for det første, at andre fora, herunder retssystemet, udligner eventuelle magtforskelle, og for det andet, at det er mest almindeligt, at parter er lige.

Ingen af disse forudsætninger er holdbare. For så vidt angår den første forudsætning, medfører den ulige adgang til advokatresurser, kræfter til at føre sag mv., at retssystemets evne til at udligne magtforskelle er begrænset, hvilket i teorien er påvist utallige gange gennem årene.

For så vidt angår den anden forudsætning, er det således, at vi må erkende, hvad enten vi kan lide det eller ej, at vi ikke er født lige og aldrig kan blive det. Vi kan i stedet have ligeværd, dvs. respekt for hinandens personlige integritet og for hinandens personlige synspunkter og verdener. Og det er noget, mægling i særdeleshed giver gode muligheder for, ligesom mægler har mulighed for at give mere taletid til den svage part eller på en eller anden måde holde hånden under ham uden at miste sin upartiskhed.

Disse opfattelser er fint i overensstemmelse med de erfaringer, retsmæglere har gjort sig, hvilket fremgår af den netop udkomne evalueringsrapport om retsmægling.5  Praktiske erfaringer synes således at vise, at magtspørgsmålene ofte er langt mere relevante i teorien end i praksis, om end dette for nogen vil kunne virke som en provokerende påstand.

I. 4. Hvem kan være mæglere: er det kun jurister?

Dette punkt er kontroversielt ikke mindst fra en juridisk synsvinkel, hvorfor det måske er særligt interessant at se udkastet til direktiv fra EU-kommissionen. Her slås det fast i artikel 2, at man med udtrykket 'mediator' mener enhver 3.person, der udfører mægling, uanset hvilken professionel baggrund den pågældende i øvrigt måtte have, og uanset hvordan den pågældende mægler er blevet udnævnt eller bedt om at mægle.

EU vedtog i midten af 2004 en speciel Code of Conduct for Mediators.6  I Code pkt. 1.1 fremhæves, at mæglere skal have kompetence i og viden om mægling, men det specificeres ikke, hvilket niveau af træning og godkendelse der må kræves. Man bruger alene udtryk som „proper training“ og „continuous updating of () education and practice in mediation skills“. I direktivudkastet nævnes i artikel 4, at medlemsstaterne skal „promote and encourage the training of mediators“, men heller ikke her siges der noget om omfang og kvalitet af træningen. Vi bliver altså ikke så meget klogere mht. kravene til mæglere ved at læse EU-papirerne, lige bortset fra det faktum, at de forudsætter, at mæglere kan have anden professionel baggrund end jura.

Det betyder naturligvis ikke nødvendigvis, at mæglere f.eks. også i retsmægling i Danmark skal eller kan være andet end jurister, men er vel et vink med en vognstang. Og det er måske værd at skele til, hvad man gør andre steder: f.eks. i CEDR,7 hvor andre end jurister, dommere og advokater, er mæglere også i store, kommercielle konflikter, og i Washington DC, hvor det mæglingsprogram, der er knyttet til Supreme Court, også benytter sig af mæglere med forskellige faglige baggrunde.

I. 5. Mæglers ansvarspådragelse

Spørgsmålet om mæglers ansvar for sin mæglingsudøvelse hænger nært sammen med, hvilke forventninger parterne kan have til en mægling. Nogle mæglere, f.eks. advokater, har som led i deres oprindelige profession en ansvarsforsikring, og forsikringsselskaberne har i mange tilfælde været villige til at udvide forsikringen til også at omfatte mæglingssager, men mæglere med anden baggrund har ikke en sådan forsikring.

Det siger sig selv, at i jo højere grad parterne kan stille forventninger om en juridisk korrekt aftale, i desto større grad opstår der risiko for, at mægler kan pådrage sig ansvar. Generelt må det konstateres, at en kvalitetsbetonet mægling forudsætter, at parterne har tilstrækkelig information til at træffe en kvalificeret beslutning og indgå en bæredygtig aftale. Kendskab til juridiske forhold kan være nødvendig, men der kan tillige være behov for kendskab til andre forhold af f.eks. teknisk eller medicinsk art. Kendskab til juraen er blot et af de områder, hvor parterne i det omfang, hvor det med rimelighed kan lade sig gøre, bør være velorienterede, inden de træffer afgørelse.

Nogle jurister lægger stor vægt på, at en mæglingsaftale skal være juridisk korrekt, - hvad det så er. Det er muligt, man snarere burde sige, at nogle jurister lægger vægt på, at en mæglingsaftale er retligt orienteret. Vi bliver dog formentlig nødt til at erkende, at det ikke altid er parternes ærinde, at en aftale er retligt orienteret, men juristernes - også i komplicerede sager.8 

Har parterne det ønske, at deres aftale skal svare til, hvad en retlig afgørelse ville føre til, skal det naturligvis respekteres. Men respekten for parternes ønsker må ikke medføre, at man som mægler påtager sig at komme med juridiske vurderinger, medmindre der er risiko for brud på præceptive regler. Forlanger eller forventer parterne en juridisk vurdering, bør mægler afvise at medvirke i sagen, simpelthen fordi parterne har valgt et forkert forum. Parternes ønske vil sætte urimeligt snævre grænser for, hvad mæglingen kan komme til at omfatte af forhold og muligheder, og mægler vil komme i urimelige vanskeligheder med sine forskellige kasketter og derved blive langt mere sårbar for erstatningskrav, end hvis mægler indtager en tilbagetrukket rolle ift. indholdet. Noget andet er, at parter til tider kan have behov for at få deres udkast til aftale gennemgået af specialister, f.eks. advokater, men det bør i så fald først ske efter en grundig mæglingsproces, hvor andet end juridiske aspekter har været på banen. Og specialisten bør være en anden end mægler, fordi mægler i modsat fald mister sin neutralitet.

Når man er involveret i en konflikt, tilspidser man som regel situationen og dermed sine krav. Det betyder, at man indskrænker sine synspunkter og bliver fikseret på bestemte løsningsmuligheder, hvilket er det, parterne og deres advokater har gjort før en retssag, og som de fortsætter med, dersom de fastholder kun at fokusere på retlige aspekter.

Mæglingsprocessen er netop designet til at løse op for disse indsnævringer, og har man lært processen, sker denne udvidelse af parternes horisont langt oftere, end man først skulle have ventet - også i komplicerede sager, med tilsvarende kreative løsninger til følge.

Dette bringer os direkte over i retssikkerhedsbetragtninger.

I. 6. Retssikkerhed

Man må konstatere, at spørgsmålet om retssikkerhed er blevet højaktuelt i forbindelse med konfliktmægling. Indholdet af retssikkerhed er bl.a., at man får det, man ifølge reglerne har krav på, at det er muligt at forudberegne, hvad ens retsstilling er, og at undgå magtmisbrug ved hjælp af offentlighedens adgang til f.eks. aktindsigt og overværelse af retssager.

Målet med mægling er ikke retssikkerhed. Målet er ikke, at parterne får det, de ifølge reglerne kunne have fået, og at de derfor på forhånd skal kunne regne sig frem til, hvad aftalen vil ende med. Målet er, at parterne får det, de efter en mæglingsproces finder mest tilfredsstillende, og som bedst imødekommer det, de har brug for, hvilket meget ofte er noget helt andet, end det lovreglerne ville have kunnet give dem.  Men det kan kun lade sig gøre at nå det mål med mæglingen, hvis mægleren respekterer, at det er parterne, der selv ved bedst, hvad de har brug for, og mægleren derfor begrænser sig til at hjælpe parterne ved at være undersøgende over for deres situation og deres muligheder og lader dem selv komme med svarene og vurderingerne. Og det er selvfølgelig vigtigt, at mægler med sine spørgsmål ikke kun er undersøgende over for juridiske elementer.

I samme øjeblik konfliktmægling ikke lever op til kravene om mæglerens tilbagetrukne rolle mht. vurdering af indholdet, opstår retssikkerhedsproblemerne - og jo mere evaluerende mægler bliver, desto større er problemerne med retssikkerheden.9  Mægler bliver magtfuldkommen, og der er ingen mulighed for udefrakommende til at kontrollere eller hindre magtmisbrug.

Det er en skræmmende tanke, at mægling skulle få lov at udvikle sig til sådan en proces. Heldigvis synes da også langt de fleste mæglere, ikke mindst efterhånden som de opnår erfaring med mægling, at være ydmyge nok til at afholde sig fra at medvirke i en sådan evaluerende proces.

Det er formentlig her nyttigt at erindre sig, at retlige resultater af en konflikt ofte er baseret på skøn, og derfor sjældent er udtryk for objektive sandheder, ligesom de kan være vanskelige at forudsige med 100 % sikkerhed. Det er vel det, der er ankeinstansernes forudsætning.

På denne baggrund må det ovenfor nævnte udkast til EU-direktiv om mægling i civile og kommercielle sager hilses velkommen. Det hedder i direktivudkastet, at det ikke omfatter  processer - og her nævnes en række forskellige såsom retssager, ombudsmandsafgørelser, voldgift osv. og til sidst nævnes, at udelukket fra mægling er „processes ... issuing a formal recommendation, be it legally binding or not.10“ 

Og udtalelsen skærpes i annekset til direktivudkastet, hvor man i artikel 2 har fjernet ordet „formal“ og her udelukker  „processes where the third party issues a recommendation, be it binding or not.11“  Formuleringen forekommer mig at være et vægtigt indlæg i debatten om, hvorvidt det er acceptabelt for mægler at fremkomme med løsningsforslag under mægling, og kan muligvis få indflydelse på de overvejelser, som Retsplejerådet for tiden gør sig om om retsmæglingens fremtid her i landet.

Det kan næppe komme bag på dem, der kender mine skriftlige arbejder om emnet, at formuleringen i direktivudkastet efter min opfattelse har en særdeles vigtig pointe ikke blot for at fastholde mæglingens særpræg, men også for at beskytte den retssikkerhed, vi ikke mindst som jurister må stå vagt om, men som altså skal iagttages i den retlige proces og ikke i mæglingen.

I direktivudkastet om konfliktmægling i civile og kommercielle konflikter er man omhyggelig med at give så stor bredde som mulig mht. de enkelte landes præferencer og overvejelser. Man kan grundlæggende stille spørgsmålet, om et direktiv er den mest hensigtsmæssige regulering af mæglingsaktivitet i de forskellige lande, eller om EU-landene i stedet burde begrænse sig til at anbefale retningslinjer (guidelines) for mægling.

Man må håbe, at de andre medlemslande i givet fald tolker direktivet så bredt som overhovedet muligt. Det er vigtigt, at den fleksibilitet, som mægling står for, ikke tolkes, hverken så mægling skal være qvasi juridisk, eller at alt er muligt og tilladt. Det er indlysende, at jo mere en mæglingsaktivitet er knyttet til krav om effektivitet, desto større er risikoen for, at processen bliver evaluativ, fordi der dermed er høj grad af sandsynlighed for, at parterne hurtigt indgår aftale, om end den i overført betydning er banket på plads eller er et resultat af begrænsede undersøgelser og muligheder.

Som tidligere nævnt kan parterne give udtryk for, at de ønsker juridiske vurderinger af deres krav, men af forskellige grunde ikke ønsker at deltage i en retssag. Det skal naturligvis respekteres.

Det kan oven i købet være, parterne heller ikke ønsker at deltage i en almindelig voldgiftssag, fordi de gerne vil have, det skal gå lidt hurtigere. I så fald kan de naturligvis rette henvendelse til en jurist, de måtte have tillid til, og bede ham eller hende om at komme med sine synspunkter på sagen, og de kan beslutte sig til på forhånd, om de ønsker at opfatte den pågældende specialists vurderinger som bidende eller ej. Det kan der ikke være noget i vejen for. Parterne har jo fuld rådighed over sagen, og hvis de kan blive enige, kan de i de fleste tilfælde bestemme, hvad de vil. Da der formentlig ikke vil være nogen bevisførelse, vil man kunne kalde en sådan proces for early-evaluation, rent-a-judge, overfladisk voldgift eller ikke bindende voldgift.  Alt sammen helt i orden.

Men at kalde det mægling vil simpelthen være begrebsforvirring og vil ikke kunne medvirke til andet end uklarhed. Så lad os lade være med det.

Lige så lidt som det vil være hensigtsmæssigt, dersom psykologerne begyndte at annektere mægling, så den blev terapeutisk, lige så lidt må mægling annekteres af juristerne - uanset om det er den ene eller anden gruppe jurister.

Et hurtigt historisk rids over konfliktmægling vil formentlig kunne underbygge dette synspunkt: Den mægling, der blev etableret som resultat af loven i 1795 om forligskommissionerne, havde som formål at fungere som et alternativ til domstolene, dels for at bringe sagstallet ned, dels for at tilbyde befolkningen andre måder at løse konflikter på. I begyndelsen fungerede forligskommissionerne udmærket, men de blev efterhånden opslugt af det juridiske system, bl.a. fordi jurister mente, at sagerne var for komplicerede til at kunne løses af lægfolk. Forligskommissionerne i Danmark forsvandt i løbet af første halvdel af 1900-tallet.  

Efter nogle år fik man igen behov for et alternativ til domstolene og vedtog voldgiftsloven i 1972, hvorefter afgørelser truffet af voldgiftsmænd, som parterne selv havde valgt, ikke skulle kunne underkendes af domstolene.12  Voldgift skulle samtidig være uformel, billigere og hurtigere end domstolene. Det var den også i begyndelsen, men i dag opfatter vi sjældent voldgift som et virkeligt alternativ til domstolene, og voldgifter er ofte hverken hurtigere, billigere eller mere uformelle end domstolene. Afgørelserne er endvidere ofte af rent retlig karakter, hvorfor voldgift i dag har sin største force derved, at den kan foregå for lukkede døre med mulighed for parterne for ikke at lufte deres konflikter eller forretningshemmeligheder for det offentlige, således som domstolssystemet jo forudsætter.13 

Herefter opstod igen et behov for et alternativ til domstolene og denne gang også for et alternativ til voldgift. Denne gang er alternativet konfliktmægling, som i øvrigt har mange lighedspunkter med den mægling, der fandt sted ved forligskommissionerne fra 1795. Endnu engang er der imidlertid risiko for, at nogle mere traditionelle jurister ønsker at dreje konfliktmægling hen til at være overvejende juridisk.

Der er grund til at lære af historien. Skal mægling, herunder retsmægling, have en blivende rolle i det danske samfund, må den utvivlsomt holdes adskilt fra retlige afgørelser, hvad enten disse foregår ved domstolene eller ved voldgift. Det er derfor positivt, at udkastet til EU-direktiv fastslår, at mæglere også kan komme fra andre primære faggrene end juraen, idet netop mæglere rekrutteret fra forskellige professioner i det lange løb vil kunne fastholde konfliktmæglings særkende.

Blot for at undgå misforståelse bør det slås fast, at mit ærinde naturligvis ikke er, at juraen eller retlige betragtninger er uden relevans, blot at de skal indgå på lige fod med andre overvejelser i mægling. Man bør endvidere erindre, at parter ved at ønske mægling ikke fraskriver sig retten til at få en dom efterfølgende, hvis mæglingen skulle ende uden en aftale. Begge eller alle parter skal være enige om at starte en mægling, men én part kan stoppe den.

Lad retsprocessen bevare sit særkende og mægling sit. Derved kan de supplere hinanden med de højkvalitetstilbud, de i så fald er.

II. Grundlaget for konfliktmægling og hvorfor mægling er så spændende

De seneste år har der været et boom i interessen for konfliktmægling - et boom som kommer med forskellig hastighed og timing i de enkelte lande, men som kan spores stort set overalt, dvs. ikke bare i Norden eller Europa, Australien eller USA, men også i det fjerne Østen og Afrika, og hvor Mellemøsten nok er et af de steder, hvor det lader vente mest på sig.

Ved denne opremsning er allerede antydet et tema, nemlig at konfliktmægling kan anvendes og kan have sin berettigelse i konflikter både mellem individer og mellem nationer. Vedrørende konflikter mellem nationer henvises til afsnit III nedenfor.

Interessen for konfliktmægling mellem individer kan, set fra et administrativt synspunkt skyldes, at man har en formodning om, at det giver hurtigere og billigere løsninger, end man ellers ville kunne få - hvad det faktisk har vist sig at gøre. Dette er imidlertid næppe forklaring nok, og slet ikke når man samtidig indtil videre må erkende, at der er langt flere, der uddanner sig som mæglere, end der er mæglinger til. Det kan selvfølgelig ændre sig, efterhånden som konfliktmægling bliver mere kendt i den brede befolkning, hvad den formentlig vil, men som det ser ud lige nu, er det langt fra et sikkert levebrød at uddanne sig som konfliktmægler. Alligevel kaster folk sig ud i det.

De går på kurser, arbejder over tid, forsømmer familien, bruger maser af penge på uddannelse, og hvorfor? Hvad er det, der driver værket?

Der er noget, der tyder på, at interessen for konfliktmægling er oplevelsen af meningsfuldhed, en meningsfuldhed, som både skyldes de udfordringer, man som mægler uvægerligt kommer til at stå over for i stort set enhver mægling, og det forhold, at det via mæglingen kan lykkes en at være med til at bibringe mennesker en større forståelse for deres situation, valgmuligheder og resurser. At det opleves som en helt igennem konstruktiv proces.

Heldigvis er det ikke kun mæglerne, der opfatter det meningsfuldt. Opfattelsen er naturligvis knyttet til, hvordan de parter, der faktisk udsættes for mægling, opfatter det, og heldigvis er mæglernes og parternes opfattelser stort set sammenfaldende. Det siger sig selv, at der er udtagelser, hvor parterne ikke er tilfredse, men som overvejende hovedregel er parternes evalueringer meget positive. Det kan man også se af evalueringsrapporterne for mægling i statsamterne, i konfliktrådene og nu den sidste evalueringsrapport for retsmægling, der kom i marts 2005.14  Der er ingen tvivl om, at de allerfleste parter vurderer, at de via mæglingsprocessen fik nogle muligheder og en bevægelsesfrihed, som de ikke før havde troet var til rådighed, og at mange af dem i tillæg vurderer, at processen har været mindre skadelig, måske ligefrem gavnlig, for relationen til den anden part.

Som bekendt er konfliktmægling som fag en hybrid mellem flere forskellige fagområder - i særdeleshed jura, psykologi, teologi og filosofi - og dertil helt sin egen. Det betyder, at uanset hvilken faglig baggrund der er ens udgangspunkt, vil den blive bekræftet, konfronteret og nuanceret i mødet med konfliktmægling.  Den viden og rutine, som man har erhvervet sig gennem mange års studier og erhvervsarbejde, bliver sat på prøve og tilsyneladende for alle discipliners vedkommende i et vist omfang provokeret. Den tryghed, man har fået ved en måske årelang udøvelse af sit hverv, forsvinder i alt fald for en stund, og man vil være nødt til at finde sin tryghed på et noget andet ståsted end tidligere.

Det siger sig selv, at det kan være krævende. Derfor er det nok heller ikke helt tilfældigt, at gennemsnitsalderen for mæglere (og f.eks. også for de studerende på masteruddannelsen i konfliktmægling) er relativt høj, fordi man er nødt til at have den faglige forankring og personlige stabilitet, som alderen trods alt giver, førend man er parat til og kan klare at få stillet spørgsmål til sine indtil da velbegrundede forestillinger.

II. 1. Principper og begreber, der udfordres af konfliktmægling

I det følgende begrænses overvejelserne til, hvilke begreber og principper jeg som jurist og person selv har måttet genforholde mig til, idet det overlades psykologerne, teologerne og filosofferne selv at redegøre for de udfordringer, deres fag og fagforståelse bliver udsat for.

I flæng kan nævnes: sandhed, skyld, ansvar og straf, lighed, retfærdighed, neutralitet, magt, forsoning, det at være ekspert - for slet ikke at tale om de værdimæssige forestillinger såsom det menneskesyn og den livsholdning, der ligger til grund for henholdsvis retsudøvelse og konfliktmægling. Det er ikke småting og er naturligvis mere, end jeg her kan komme ind på.

Først vil det imidlertid være hensigtsmæssigt med en afstikker til det, vi kalder 'retsprincipper'. Ifølge Jørgen Dalberg-Larsen er der de seneste år opstået en øget interesse for retsprincipper. Det viser sig ved et ønske om at finde frem til de bærende hensyn eller grundlæggende værdier, når en retstilstand skal beskrives, snarere end at give en præcis beskrivelse af den konkrete gældende ret.15  Dalberg-Larsen giver ikke en konkret definition på retsprincipper; faktisk siger han, at der kan være mange, og måske er den beskrivelse, der kommer tættest, Per Andersens som beskriver retsprincipper som 'bindeleddet eller kommunikationsmidlet mellem en snæver retskultur, dvs. retssystemet og juristernes retskultur, og en bredere kultur, dvs. de tankemåder, holdninger og forventninger, der er fremherskende i samfundet som helhed.16' 

Der kan være en modstrid mellem det at træffe en retligt korrekt retsafgørelse og det at lave en konkret, rimelig konfliktløsning. Ifølge Dalberg-Larsen er det netop denne modsætning, der kan være hovedårsagen til interessen for konfliktmægling.

Hvis man ser på retsudviklingen i løbet af den 20. århundrede, er det et slående træk, at retsreglerne har bredt sig til stadig flere livsområder, at de generelt set er blevet stadig mere detaljerede, og at der er blevet langt flere af dem i årenes løb. Dette kalder man en stadig stigende retliggørelse.

Som nævnt ovenfor er forudberegnelighed en del af retssikkerheden. Dalberg-Larsen hævder, at konsekvensen af den stigende retliggørelse er et stort og uoverskueligt retssystem, hvor det er rent drømmeri at forestille sig, at borgerne skulle kende deres retsstilling på alle de relevante retsområder. Borgernes viden om gældende ret er iflg. mange undersøgelser uhyre begrænset. Det kan skyldes regelmængden, men det kan også skyldes, at retsreglerne ofte er helt uforståelige for borgerne, og det kan endelig skyldes, at de hele tiden ændres. I en sådan situation bliver retssystemet ikke så meget en kilde til sikkerhed og forudberegnelighed som en årsag til ængstelse og utryghed, en utryghed som forplanter sig til usikkerhed over for retssystemet.17 

Prioritering ud fra retsprincipper står i skærende kontrast til ikke mindst Ross' opfattelse af det uacceptable i at overlade det til jurister og retsvidenskab at bestemme retstilstanden med udgangspunkt i luftige ideer om retsprincipper og grundlæggende retlige værdier, som enhver kan fortolke efter forgodtbefindende.18 

Men selvom der hos retsteoretikere i dag er uenighed om, hvori grundrettighederne eller retsprincipperne består, kan man som et afgørende fællestræk se en afstandtagen fra den form for positivisme, som Ross stod for, som påstår, at man ikke kan udtale sig meningsfuldt om så uhåndgribelige fænomener som retsprincipper. Det er altså igen opstået et forsøg på at sammenføre ret og moral.

Vi må medgive, at det er vanskeligt at sige, hvor grænsen mellem ret og politik eller ret og moral går. Det er og har altid været en udfordring for juristen, og et spørgsmål, som formentlig aldrig vil blive besvaret til alles tilfredshed. Men næppe nogen vil i dag hævde med overbevisning, at samfundsforhold kan beskrives uden i al fald delvis involvering af beskriverens eget samfunds- og menneskesyn. Altså en i al fald delvis subjektiv beskrivelse.

Og nu nærmer vi os så de udfordringer, som blev nævnt tidligere: hvis man erkender, at der er nogle subjektive forudsætninger i den praktiske udøvelse af et eller andet hverv, bliver man nødvendigvis tvunget til at forholde sig til, hvori disse subjektive forestillinger består.  Og her er der nok en markant forskel mellem konfliktmægling og retsudøvelse.

Det er formentlig en illusion at tro, at man, som Ross var fortaler for, kan beskrive samfundsforhold i overensstemmelse med de krav til objektivitet, som en positivistisk videnskabsteori stiller. Ikke desto mindre gør man i retsudøvelsen og blandt retsteoretikere meget for at fremtræde så objektiv og rationel som mulig, muligvis i en sådan grad, at man selv til sidst tror på, at man er objektiv. I konfliktmægling erkender man, at subjektiviteten og det irrationelle spiller en rolle; ikke for derved at acceptere det irrationelle, tværtimod, må man næsten sige, men for at give plads til netop udfordringen af irrationaliteten, gøre den eksplicit. Derved skærpes parternes opmærksomhed på det irrationelle i deres forventninger eller krav, så de derefter kan nå frem til løsninger, som er holdbare - uden tvang ligesom mægler får anledning til at reflektere over egne holdninger og præferencer.

II.2. Retfærdighed, skyld og ansvar

De fleste konflikter bunder i krænkelser af en eller anden art - eller i alt fald forestillingen om eller oplevelsen af krænkelse. Det gælder ikke bare i straffesager, men også i civile sager. Oplevelsen af krænkelse er forbundet med en oplevelse af at være blevet uretfærdigt behandlet.

En af Ross' bedrifter var i mange år at få begrebet retfærdighed fjernet fra den juridiske arena med henvisning til, at der var tale om et subjektivt begreb, 'som at slå i bordet - en ekspressiv ytring uden meningsindhold'.19 

Henrik Zahle har i sin bog Omsorg for Retfærdighed fra 2003 causeret over emnet og beskriver retfærdighed i retsudøvelsen som 'så grundlæggende, så dybtsiddende, om man vil, at den ikke sanses i det daglige', samtidig med at han fastslår, at retfærdighed ikke er noget abstrakt, men noget konkret.20  Det er al ære værd at tage fat på det begreb igen inden for en juridisk kontekst, og det har da heller ikke været muligt på noget tidspunkt at fjerne dets relevans i retssystemet - selvom det altså ikke er noget, 'man' taler om.

Som illustration af relevansen af retsprincipper i den nyere debat kan nævnes nogle artikler, der sidste år over et stykke tid var at læse i hhv. Juristen og UfR som følge af en dom fra MRD i 2003.21  I korthed kan grundlaget for debatten beskrives således: Det norske retssystem havde to sager, hvori der var begået voldtægt (det ene offer, en mindreårig pige, var afgået ved døden), men begge tiltalte blev frifundet på grund af bevisets stilling. Herefter krævede offeret i den ene sag og forældrene til offeret i den anden sag, at de nu frifundne gerningsmænd skulle betale erstatning, og i begge sager blev de formodede gerningsmænd dømt til at betale. Sagerne blev indbragt for MRD, som i begge sager støttede den norske HR's afgørelser.

Afgørelserne kan rent juridisk begrundes - endda uden det store besvær - med forskellige bevisbyrderegler, så umiddelbart kan man undre sig over debatten. Når debatten alligevel bliver så hektisk, skyldes det (jo) retsprincipperne og juristernes egne retfærdighedsforestillinger og forestillinger om befolkningens ditto: hvis princippet er, at man skal anses for uskyldig, indtil man er fundet skyldig, hvad har man så ud af at blive frifundet, hvis retten bagefter pålægger en erstatning for den samme forbrydelse, man lige blev frifundet for? Jo, man slipper for straffen, men er man renset? Bestemt ikke.

Omvendt, hvad med offeret? Hvis der er så rigelig grund til at antage, at manden skal betale erstatning til offeret, så han bliver dømt til det, hvorfor skal han så ikke straffes?

Der er her fuld gang i retsprincipperne, i etik og retfærdighedsforestillinger, som i debatten fremhæves mere eller mindre tydeligt eller iklædes tilsyneladende saglige argumenter. Og flere af retsprincipperne støder jo netop sammen, er indbyrdes i konflikt.

I mægling har skyld ingen direkte plads. Det har til gengæld krænkelse og ansvar - og retfærdighed, men her er det ikke systemets eller mæglerens opfattelser af retfærdighed og uretfærdighed, der er vigtige, men parternes. Det er mæglerens opgave at give parterne mulighed for at artikulere deres oplevelse af krænkelse og få den anden part til at forholde sig til den enten ved at forstå den eller i det mindste ved at acceptere, at den findes. Den retfærdighed, som opnås i mægling, er den, som parterne selv oplever og formulerer i deres løsning af konflikten. For parterne er retsregler kun én ud af en række faktorer, der resulterer i en oplevelse af korrekt handlemåde, fair proces og retfærdig løsning. 

Bliver det f.eks. i en mægling tydeligt, at en af parterne er krænket, uden at den anden part nødvendigvis har udført krænkelsen med vilje, eller med forsæt, som det hedder, vil det alligevel nemt kunne føre til, at parterne når frem til, at de i et eller andet omfang begge har et ansvar for det skete, og der derved kan blive tale om en eller anden form for bodshandling. Enten-eller tanken har ikke særligt gode kår i konfliktmægling.

For dem, der måtte have lyst til at dykke mere ned i studier af retfærdighed, er der inspiration at hente f.eks. i konfliktteori og socialpsykologi.22  Her kan man bl.a. se omtalt processuel retfærdighed, som beskæftiger sig med, om man oplever, man har fået en fair behandling og straffende eller genoprettende retfærdighed. Endvidere omtales fordelingsretfærdighed, som ikke er en entydig størrelse, idet det ikke er indlysende, efter hvilke kriterier man får en andel af det, der kan deles: om det f.eks. deles efter, hvem der har mest behov, om alle skal have lige meget, eller om den stærkeste skal have det meste.

Den processuelle retfærdighed, altså oplevelsen af at have fået en fair behandling, er af helt afgørende betydning i konfliktmægling.

Der er næppe tvivl om, at kvinder, der som krænkede alene får vidnestatus i forbindelse med retssagen imod voldtægtsmanden, ikke føler sig retfærdigt behandlet - og selv om kvinden i det norske tilfælde fik tilkendt en erstatning, er det ikke sikkert, det er så stort et plaster på såret, som man kunne håbe.  Det, der nemlig tillige adskiller retssagen fra konfliktmægling, er en erkendelse af, at der, uanset om parterne vil det eller ej, er opstået en relation imellem dem. Ofte en dårlig relation, men en relation, der optager deres bevidsthed, ud over selve den aktuelle hændelse. Det er denne indbyrdes forbundethed, som konfliktmægling tager alvorligt, og som i retssystemet er aldeles uden relevans.

Det kan undre, hvorfor det danske retssystem er så optaget af at tage vare på gerningsmanden og så lidt optaget af offeret. Der er lighed for loven i den forstand, at gerningsmændene kan forvente en nogenlunde lige straf for sammenlignelige forbrydelser, men ligeværd som mennesker - nej, sådan ser det næppe ud fra offerets side.

II. Menneske- og samfundssynet

Når vilkårene for mægling nævnes, fremhæves det altid, uanset hvilken mæglingsform der hentydes til, at parterne selv har frihed til at bestemme mæglingsresultatet, og dermed også ansvaret for at nå frem til en løsning. Men herudover er det op til den enkelte mægler eller mæglingsskole at definere, hvor stor parternes frihed, henholdvis mæglerens dominans skal være - det er i dette kølvand, den foregående diskussion om retssikkerhed kommer ind.

Eksemplet fra før, hvor gerningsmænd blev frifundet for forbrydelser, de senere blev pålagt erstatningsansvar for, viser, at vi må erkende, at selv jurister, der er skolet i de forskellige bevisbyrderegler, kan komme ud i voldsom diskussion om etik, moral og retfærdighed. 

Det siger sig selv, at mæglere, der ikke engang har retsregler at holde sig til, i endnu højere grad bliver konfronteret med deres egne forestillinger om ret og moral. Enhver ageren som mægler udtrykker et bestemt livssyn, som er skjult eller åbent til stede som holdninger, reaktioner, spørgsmål eller konklusioner på det, der arbejdes med.

Mægleren kan ikke undgå at undersøge det, der kommer frem i mæglingen, i forhold til de værdier, som hun anser for væsentlige - uden nødvendigvis at tale åbent om det. Værdierne får altså en særlig betydning, idet de kommer til at påvirke retningen for mæglingsprocessen.

Derfor er det vigtigt, at det irrationelle eller det subjektive også erkendes af mægleren selv - i det omfang det kan lade sig gøre, forstås.

Nogle vil måske vide, at man inden for filosofien groft set kan inddele menneskesynet i to kategorier: Den ene gruppe, der tror på det grundlæggende gode i mennesket og ser verdens ondskab som forårsaget af social ulighed, et repressivt samfund osv. Og den anden gruppe, som fremhæver, at mennesker generelt er født, for at anvende Freuds beskrivelse, med tre, og kun tre, drifter: for incest, kannibalisme og mord.

Der findes næppe en objektiv sandhed om menneskets natur. Men filosofien giver os et fingerpeg om, at et bestemt menneske-syn, implicit eller eksplicit, altid ligger som forudsætning for vores handlinger og antagelser, hvad enten disse har samfundet, kirken, retten eller konfliktløsning i bred forstand som genstand.

Det er vanskeligt at sige, hvilket menneskesyn der hersker inden for juraen, fordi det sjældent gøres eksplicit - så sjældent, at Ross vist nok er den eneste, der har udtrykt det tydeligt. Hos ham hedder det i artiklen Credo fra 1974:

"... Jeg tror på menneskets grænseløse egoisme - ikke just som noget stort og godt, men som noget væsentligt, en realitet bag fraserne. Kærlighed blandt mennesker hører til de luftige idealer, der er så fjernt fra al virkelighed, at man må være blind for at tro på den som mere end en ønskedrøm.

... På samme måde tror jeg på menneskers magtbegær, d.v.s. jeg tror på, at egoismen i det væsentlige tager form af stræben efter magt, og det vil sige mulighed for at udfolde sig selv, vise sin overlegenhed og bruge den til at herske og råde over egen og andres skæbne."23

Der er næppe tvivl om, at man i Ross ville have fundet en stor skeptiker over for konfliktmægling, og at han ville have frygtet den stærkes undertrykkelse af den svage.

Det mærkelige er, at dialogen, som er det vigtigste redskab overhovedet i mægling, når den lykkes, giver plads for noget, der i al fald kan minde om kærlighed mellem mennesker, ikke som en ønskedrøm, men som en realitet. Det viser sig ved et oprigtigt ønske om ikke at skade den anden part, men at drage omsorg for den pågældende. Men forudsætningen er, at mæglingen har skabt nogle rammer, der fjerner den enkeltes frygt for selv at blive udslettet eller få sine vigtigste ønsker og behov udslettet. Først når frygten er væk, bliver der plads til omsorgen - det sker oftere, end man måske skulle have ventet.

Hvorvidt Ross' menneskesyn deles af andre jurister, skal jeg ikke udtale mig om. Hvad der derimod er vigtigt, er, at dersom vi som jurister deler opfattelse med Ross, ja, så dækker beskrivelsen jo ikke kun de andre, så er vi også sådan selv - med tilsvarende behov for, at der sættes grænser også for vores virke.

I konfliktmægling må vi konstatere, at menneskesynet er mere optimistisk eller positivt end Ross': man tror på, at mennesket under de rette vilkår vil agere på hensigtsmæssige måder både for sig selv og for andre. Bag konfliktmægling ligger nogle antagelser bl.a. om, at konflikter er en del af livet, som vi lige så godt før som siden kan lære at forholde os konstruktivt til, at parterne er dem, der dybest set bedst ved, hvad der er godt for dem i deres liv, fordi det er dem, der skal leve med konsekvenserne efterfølgende, samt at det er muligt at nå frem til tilfredsstillende løsninger, hvis parterne vil. Men konfliktmæglere er netop ikke naive. Derfor er antagelserne eksplicitte og uløseligt forbundne med den måde, mæglingsprocessen er skruet sammen på og skal udøves på. Der skal være overensstemmelse mellem form og indhold.

Tæt forbundet med menneskesynet er endvidere holdningen til frihed. Frihedsbegrebet, som er en forudsætning for mægling, kan betyde, at enhver er sin egen lykkes smed, og at der næres et ønske om, at aftalefriheden sættes i højsædet, og statens indgreb i borgernes handlefrihed begrænses til et minimum. Lettere karrikeret betyder friheden i denne udformning noget i retning af: 'Du kan gøre, hvad du vil. Du behøver ikke tage hensyn til de andre, medmindre det kan betale sig for dig.'  

Det frihedsbegreb, som anvendes i konfliktmægling, er af ganske anden karakter. Det bygger på en antagelse om, at man ikke kan vælge i frihed og samtidig mene, at andre ikke har samme ret. Man kan ikke både mene, at mennesket har ret og pligt til selv at tage stilling og samtidig manipulere dem til at danse efter ens pibe. Et valg i frihed bliver altid - sådan som det her forstås  - et valg under ansvar for andre mennesker.

Nogle kritikere af konfliktmægling, især i USA, har beskrevet konfliktmægling som en selvoptaget, egoistisk mulighed, hvor parterne i et lukket rum kan aftale hvad som helst uden hensyn til omverdenen.

Da mægling jo netop foregår i et lukket rum, og parterne ofte ikke har bisiddere med, bliver bolværket imod, at denne negative beskrivelse får tag i virkeligheden, alene, at mægler har gjort sig sit ansvar og sin livsholdning bevidst samt udøver sin mægling i respekt af de underliggende antagelser, som er nævnt ovenfor (hvilket bl.a. indebærer en tilbagetrukket rolle for mægler).

Spørger man mæglere generelt, er jeg overbevist om, at 9 ud af 10 (mindst) vil være enige i de grundantagelser eller grundprincipper, jeg tidligere har nævnt. Men principper alene gør det ikke. Det er derfor, der gang på gang opstår diskussion om, hvor langt man som mægler kan gå i at være anvisende og styrende på indholdet - hvorfor det mindst lige så tit er nødvendigt at forholde sig til og konfrontere sig med, om de principper, man faktisk tror på, også er dem, man praktiserer.  Kan man f.eks. være positivist i sit håndværk, men ikke i sin begrundelse? Kan man være eksistentialist i sin livsholdning, men styrende i sin mægling?

Spørgsmål, som jeg vil lade stå til tilhørernes private overvejelser.

III. Internationale konflikter

Med hensyn til konfliktmæglings muligheder i voldelige konflikter på det mere internationale plan er der også nyt at spore:

Selv har jeg haft det privilegium at arbejde med konfliktmægling i udlandet, specielt i Eksjugoslavien, Albanien og Sydafrika. Jeg har haft mulighed for at teste, om de teorier og teknikker, vi anvender i konfliktmægling var holdbare inden for andre kulturer, og ikke mindst om de værdier og holdninger, som konfliktmægling er baseret på, også var formidlende for forståelse og forsoning i kulturer, der ligger fjernt fra vores egen. Det har vist sig at være tilfældet og giver naturligvis grundlag for optimisme.

Tidligere var den form for arbejde reserveret til NGO-arbejde og blev derfor vel udelukkende udført af mennesker med en vis idealisme. Enten er idealismen ved at brede sig, eller også har flere og flere indset også det realistiske i den tilgang, som bedst kan karakteriseres som ikke voldelig.

I begyndelsen af marts 2005 blev der afholdt et møde i Bruxelles om 'partners in prevention', nærmere betegnet 'EU civilian crisis management' om, hvordan militære indsatser rundt om i verden kan kombineres med - eller erstattes af - civile indsatser og dermed bl.a. med mægling på en meningsfuld og effektiv måde. I april 2005 blev et møde med tilsvarende agenda afholdt i FN-regi i New York.

Man kan ikke sige, at udviklingen går hurtigt. Det er fortsat sådan, som John Poul Lederach, en amerikansk mennonite og fredsmægler, siger, at 'vold kender vi, det er fred, der er mysteriet'.24  Da vi som regel gør det, vi er vant til, må vi derfor være indstillet på, at forandringerne tager tid. Men så længe det går i den rigtige retning, så der begynder at være prestige i ikke at være den stærke, der er i stand til at sætte sine ting igennem med magt, men den kloge eller fælles konstruktive, er der dog grundlag for optimistisme - om end det ville være dejligt, dersom Danmark ville være lige så proaktiv på dette felt som de øvrige nordiske lande.

IV. Afsluttende bemærkninger

I det foregående er drøftet såvel nogle udfordringer som potentialer knyttet til konfliktmægling. Formentlig er konfliktmægling anvendelig i mange typer konflikter, måske endda de fleste, hvis vel at mærke parterne vil. Konfliktmægling har formentlig også store potentialer i sig, hvis vel at mærke mæglingen udføres på en ansvarlig måde.

Og det er præcist de her nævnte 'hvis'er', som bør mane til agtpågivenhed. Som det er fremgået, går jeg bestemt ikke ind for en evaluerende form for mægling. Hvad jeg derimod går stærkt ind for, er at evaluere mægling, mæglinger og mæglere, uddannelser osv. Derfor er der stort behov for forskning på området - noget, som der i Norden endnu ikke er den store tradition for - og det er mit håb, at den store interesse for konfliktmægling efterhånden vil kunne tiltrække kræfter, der vil kaste sig med iver over forskningen.

Selvom mægling i de fleste kulturer har sine rødder århundreder tilbage, er det som akademisk disciplin af relativt ny dato, ikke mindst her i Norden. Som nyudnævnt professor i Konfliktmægling er det min opgave til stadighed at arbejde for så velfunderet og nuanceret begrebsdannelse som muligt, og så stor overensstemmelse mellem teori og praksis som muligt. Det kræver teoretiske overvejelser og metodeudvikling parallelt med udøvelse af mæglingsaktivitet. Jeg har det privilegium at arbejde med mægling i praksis og kan uden at overdrive sige, at jeg til dato ikke har været involveret i en eneste mægling, uden at jeg har lært noget nyt. Som sådan er der grundlag for stadig revision af lærebøger.

Titlen på denne forelæsning/artikel er 'Fra Ross til ....?  Konfliktmægling i Det 21. Århundrede'. Ross var i al fald i Danmark det 20. århundredes mest inspirerende retsteoretiker og har ikke mindst her i København haft enorm betydning. Som det er fremgået, har jeg flere gange kunnet hente inspiration hos Ross til forståelse og diskussion af flere af elementerne også i konfliktmægling. Når det netop er Ross, og ikke en anden retsteoretiker, jeg har valgt som mit udgangspunkt, er det, fordi der ikke er nogen, der som han har været tydelig mht. præmisserne for sine konklusioner. Jeg har stor respekt for Ross' insisteren på konsekvens, tydelighed og dybdeboren.

Det er, som det også er fremgået, ikke det samme, som at jeg er enig i alt, hvad Ross mente. Især er jeg - ligesom mange andre - kritisk over for hans alt overskyggende begejstring for objektivismens lyksaligheder i samfundsvidenskaberne. Og hvem der som retsteoretiker evt. skal afløse Ross som toneangivende fremover, vil jeg ikke gøre mig klog på, så spørgsmålstegnet i titlen får lov til at blive stående. Formentlig er tiden ikke længere til, at en enkelt person får så markant en betydning.

Men der synes at have været en tendens til i kritikken af Ross' synspunkter at smide barnet ud med badevandet - eller i alt fald at begrænse sig til rent teoretiske diskussioner uden den store samfundsrelevans eller det store samfundsengagement. Ross var, ud over at være en skarp analytiker og debattør, præget af et dybt etisk og politisk engagement, og han havde modet til at tale sine samtidige midt imod (ikke altid i et lige høvisk sprog, men lad det nu være). F.eks. var Ross af den opfattelse, at liberalisme, som 'alene bygger på det private Vindingsmotiv som kilde til økonomisk Aktivitet var den skændigste Falliterklæring for den menneskelige Fornuft ' og måtte byde enhver imod, 'der har trang til et fornuftigere og anstændigere Samfund'.25 

Hvorvidt mine fagfæller måtte være enige med Ross heri, skal jeg lade stå åbent. I bedste mæglings ånd skal jeg begrænse mig til at stille spørgsmål. Jeg finder det imidlertid afgørende, at enhver stiller sig de spørgsmål, der her er berørt, nemlig om hvilket menneskesyn man har, hvilket samfundssyn man har, og dernæst hvordan det påvirker eller giver sig udslag i ens arbejde. 

Og jeg vil opfordre til, at man taler med kolleger, ægtefæller, venner om det og overvejer, måske genovervejer disse spørgsmål. Efter min mening har der med enkelte undtagelser været alt for lidt af det samfundsengagement og den konsekvenstænken her på fakultetet de seneste år.

Kan det forhold, at den underlige størrelse som konfliktmægling er på det juridiske fakultet, medvirke til at puste nyt liv i tidligere tiders samfundsengagement og fundamentale diskussioner i Ross' ånd: Ja, så var det hele i grunden ikke så galt.

Ethvert eventyr har en morale, og det gælder også for dette.  I konen med æggene, og hun havde som bekendt endog mere end ét æg, bliver konen så begejstret for sine fantasier om egen succes og fremgang, at hun knejser med nakken, så æggene ryger på jorden og smadres og dermed alle forudsætningerne for hendes drømme.

Moralen er, i forhold til eventyret om konfliktmægling, at enhver begejstring for succesen med konfliktmægling, hvad enten mægling fremkommer som tilbud i retssystemet, statsamter, konfliktråd, internationale konflikter, privat regi eller som uddannelse, ikke må føre til hovmod, som i lighed med konen med æggene, svækker opmærksomheden på forudsætningerne for succesen.

I konfliktmægling er forudsætningerne ikke æg, hverken guldæg eller rigtige æg, men en grundig uddannelse og de værdier og antagelser, som her er omtalt, og det er mit håb, at vi også fremover vil bevare ydmygheden i forhold hertil.

Noter

1  Artiklen er en let omarbejdet gengivelse af min tiltrædelsesforelæsning som professor i Konfliktmægling, afholdt den 8.4.05 på Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet.

2  Der henvises til Advokaten nr 7/8, 82. årgang 2003.

3  Jf. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, COM (2004)718 final, 2004/0251 (COD), samt annex SEC(2004)1314. Datoen for vedtagelse af direktivet er endnu ikke fastsat, hvorfor direktivudkastet endnu ikke er offentligt tilgengængeligt  via website.

4  European Code of Conduct for Mediators.

5  Der henvises til Forsøg med retsmægling - en evalueringsrapport, Jakob Roepstorff og Britta Kyvsgaard, Justitsministeriets Forskningsenhed, marts 2005 s. 97-98.

6  Der henvises til note 4 ovenfor.

7  Der henvises til Center for Effective Dispute Resolution, London, 

8  Jf. bl.a diskussion i Advokaten  nr. 1 og  3, 84. årgang 2005 mellem Mads Bryde Andersen og Claus Kaare Pedersen.

9  Evaluerende (evaluativ) mægling er et fagudtryk, som betyder, at mægler ser sig berettiget til at give sin mening til kende om, hvorledes mægler vurderer styrker og svagheder ved parternes mulige løsning. Evaluerende mægling kan endvidere indebære, at mægler ser sig berettiget til at komme med løsningsforslag. Mæglers evaluering skal holdes adskilt fra den aktivitet, som i mægling kaldes realitetstestning.

10  I den danske oversættelse af direktivudkastet pkt. 8 hedder det: “organer, der udsteder en generel henstilling, uanset om denne er juridisk bindende eller ej, med hensyn til løsningen af tvisten'.

11  Annex to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters (COM(2004)718final).. Der henvises ivørigt til note 3 ovenfor.

12  Loven bygger på  betænkning  nr. 444 fra 1966.

13  Se f.eks Advokaten nr. 4, 84. årgang  2005,  Ny og tidssvarende voldgiftslov, s. 147, hvori det understreges, at voldgift er erhvervslivets foretrukne forum, 'når der er behov for en retlig afgørelse'.

14  Jf. www.casa-analyse.dk/konfliktmaegling i Statsamterne. www.crimprev.dk og Forsøg med retsmægling - en evalueringsrapport,   

15  Jørgen Dalberg-Larsen, kapitel 1 i Jørgen Dalberg-Larsen (red), Om retsprincipper, København 2004.

16  Per Andersen, kapitel 6 i Jørgen Dalberg-Larsen (red), Om retsprincipper, København 2004.

17  Flere nyere retsteoretikere har beskæftiget sig med retsprincipper, ud over Dalberg-Larsen amerikaneren  Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, finnen Kaarlo Tuori, i Från idelogikritik till kritisk positivisme, Retfærd 1999 nr. 85 s. 799-813, svenskeren Anna Kristensen, Normative Patterns and the Normative Field. A Post-Liberal View on Law, i From Dissonance to Sense. Welfare State Expectations, Privatisation and Private Law, red. af Thomas Wilhelmsson og Samuli Hurri, 1999 s. 83-98 og fra vores eget nærmiljø Jens Elo Rytter, Grundrettigheder, København 2000 og Henrik Palmer Olsen, Rationalitet, ret og moral, København 1997, ligesom Institut B  ved Det juridiske Fakultet på Københavns Universitet i 2000 udgav årsskriftet Grundrettigheder.

18  Se Alf Ross, Om ret og retfærdighed, Nyt Nordisk Forlag 1953.

19  Alf Ross, Om ret og retfærdighed, Nyt Nordisk Forlag, 1953.

20  Henrik Zahle, Omsorg for Retfærdighed, Viborg 2003, s. 163.

21  Se debatten efter afsigelse af MRD 11. februar 2003 i  Jonas Kristoffersen, Erstatning m.v. efter frifindelse, Juristen nr 1, s. 16-21, Eva Smith, Mere om erstatning til offeret efter frifindelse af tiltalte, Juristen nr. 1, 2004 s. 22-27. Se om debatten efter de norske højesteretsdomme bl.a. Peter Garde, Adhæsionsprocessen brister, UfR 1998 B s. 31-35 og Eva Smith, Frifundet i erstatningssagen - dømt til offererstatning. En kafkask retstilstand, UfR 1999 B s. 200-204. Endvidere henvises til Gorm Toftegaard Nielsen, Straffesagens gang, 3. udg., 2004, s. 191.

22  F.eks. Morton Deutsch, ch. 2.  Justice and Conflict, i Morton Deutsch and Peter Coleman (ed.), Conflict Resolution, San Francisco 2000.

23  Artiklen er gengivet i sin helhed  s. 383-390 i Ret som teknik, kunst og videnskab, red. af Isi Foighel, Hans Gammeltoft-Hansen og Henrik Zahle, København 1999.

24  John Poul Lederach's Key-note speech på ACR's (Association for Conflict Resolution) konference 2004 i Seattle.

25  Jf. Ret som teknik, kunst og videnskab, red. Af Isi Foighel, Hans Gammeltoft-Hansen og Henrik Zahle, København 1999.